Связанные понятия
Но́рма пра́ва — это общеобязательное, формально определенное правило поведения, гарантируемое государством, отражающее уровень свободы граждан и организаций, выступающее регулятором общественных отношений.
Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.
Правова́я систе́ма — совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства), правовой культуры и правореализации.
О́трасль пра́ва — элемент системы права, представляющий собой совокупность норм права, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений. Отрасль характеризуется своеобразием предмета и метода правового регулирования.
Процессуальное право — норма права, регулирующая процессуальный порядок, процедуры практической реализации и исполнения норм материального права. Процессуальное право неразрывно связано с материальным правом, так как закрепляет процессуальные формы, необходимые для его осуществления и защиты. Существуют следующие основные формы судебного процесса: конституционный, гражданских процессуальных действий и процессуальных отношений, возникающих при осуществлении правосудия по гражданским делам.
Упоминания в литературе
А. Ю. Калинин и С. А. Комаров отмечают, что понятие «источник (форма) права» понимается в теории права в следующих аспектах: 1) в материальном смысле как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества; 2) в идеологическом смысле как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т. п.; 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) в формально-юридическом значении как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти; 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.)[3]. Существуют сходные суждения об
источниках права , предполагающие отнесение к их числу некоторых из вышеперечисленных явлений[4].
Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения
источников права . В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)»[166]. В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя»[167]. Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы[168]. По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… – всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»[169].
Однако различия между указанными подходами не столь принципиальны. Во всех случаях вопрос рассматривается с позиции и формирования права, и форм существования последнего. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению. Таким образом, под
источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, т. е. правотворческий акт, ведь норма права не может существовать вне источника права.
О важности формальной стороны
источников права как самостоятельного содержательного компонента правовой семьи говорят и другие авторитетные исследователи. Так, М.Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира» посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права. Автор указывает, что он отступает от традиционно сложившегося представления о праве как исключительно о системе норм и придает большое значение таким компонентам правовых систем, как правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи[83]. А.Х. Саидов называет источники права основой правовой семьи. Именно они, указывает ученый, создают фундамент и составляют содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи[84].
Голунский и Строгович указывают на то, что «в обычном словоупотреблении источником какого-либо явления называется та сила, которая создает это явление, призывает его к жизни» и с этой точки зрения они считают, что «
источником права является государственная власть, при помощи права выражающая волю господствующего класса», соответственно «источником социалистического права является диктатура рабочего класса, выражающая волю всего трудового народа социалистического государства». Одновременно они указывают и на то, что «понятие источника права имеет и иное юридическое значение» и определяют, что «способы закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу, именуются источниками права в юридическом смысле».[226] Профессор Герцензон, указывая на общее понятие источника уголовного права – волю господствующего класса, пишет: «В социалистическом государстве рабочих и крестьян диктатура пролетариата является источником уголовного права», но он также указывает, что «специальное понятие источника уголовного права значительно уже: оно охватывает способы, посредством которых государство придает обязательную силу нормам, обеспечивающим применение к совершителям преступлений мер уголовного наказания».[227]
Связанные понятия (продолжение)
Правотворчество — это действия уполномоченных органов по подготовке, принятию, изменению (совершенствованию) и отмене нормативных правовых актов; завершающая часть процесса правообразования.
Субъе́кт пра́ва — это лицо, обладающее по правy способностью осуществлять субъективные права и юридические обязанности.
Институт права или правовой институт — объективно обособившаяся внутри той или иной отрасли группа взаимосвязанных однопорядковых юридических норм.
При́нципы пра́ва — руководящие нормы права,определяющие содержание и направления правового регулирования.
Толкование права (лат. interpretatio) — интеллектуальный процесс, направленный на, во-первых, выявление смысла норм права самим интерпретатором (уяснение) и, во-вторых, доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц (разъяснение). Уяснение и разъяснение правовых норм — два важнейших результата процесса толкования, но при этом процесс толкования права нередко ограничивается уяснением, то есть познанием смысла нормы «для себя», без сообщения этого результата другим субъектам. Толкование...
Правоприменение — это организационно-правовая форма государственной деятельности, направленная на реализацию правовых предписаний в жизнь. Данная точка зрения является превалирующей в отечественной теории права. Однако существует противоположная точка зрения. Правоприменение — это осуществление правовых норм в правоотношениях и воздействие на обязанных лиц в этих отношениях, посредством юридически значимых действий граждан и общественных организаций.
Ко́декс (лат. codex — книга) — законодательный акт, содержащий систематизированные нормы какой-либо отрасли или нескольких отраслей. Структура кодекса часто отражает систему отрасли.
Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.
Англосаксонская правовая семья (нем. Angelsächsischer Rechtskreis), или англо-американская правовая система (англ. anglo-american legal system) — правовая семья, объединяющая правовые системы Великобритании и бывших британских владений (колоний), в том числе стран Содружества наций, и США. В основе национальных правовых систем лежит общее право Англии.
Материальное пра́во — совокупность норм системы права, непосредственно регулирующих общественные отношения и совокупность отраслей права, в которых основной упор делается на установление прав и обязанностей субъектов.
Частное право — часть системы права, функционально-структурная подсистема права, совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения между частными лицами, основой которых является частная собственность. Тем самым частное право — это совокупность норм права, защищающих интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами.
Правовая семья — одно из центральных понятий сравнительного правоведения; представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяет общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования.
Законода́тельство — издание законов; а также свод законов. Все нормативно-правовые акты, которые издаются в государстве.
Позитивное право , положительное право (лат. ius positivum) — система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена (в роли суверена может выступать народ или монарх), либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной...
Нормати́вный правово́й акт — официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица), иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ, товариществ и т. д.) или путём референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределённый круг лиц и неоднократное применение.
Междунаро́дное публи́чное пра́во — особая правовая система, регулирующая отношения между государствами, созданными ими международными организациями и некоторыми другими субъектами международного общения.
Семейное право — система правовых норм, регулирующих семейные отношения, т. е. личные и связанные с ними имущественные отношения, возникающие между гражданами во время брака, родства, усыновления, принятия детей в семью на воспитание.
Правоотноше́ние — правовое отношение между субъектами права, то есть участниками по поводу объекта, при котором возникают права и обязанности.
Кодифика́ция (общее значение) — упорядочивание какого-либо текста, перенумерация его частей, разделение на главы, подглавы, параграфы, в том числе для облегчения цитирования и ссылок при работе с данным текстом. Играет прогрессивную роль в истории различных древних и современных текстов. Постоянно используется для составления дайджестов, книг, журналов и т. д.
Подзаконный нормативный правовой акт (ПНПА) — правовой акт органа государственной власти, имеющий более низкую юридическую силу, чем закон. Не стоит отождествлять лишь с государством, так как, например, местное самоуправление не входит в систему органов государственной власти — статья 12, Конституции Российской Федерации — России.
Междунаро́дное ча́стное пра́во - совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом.
Публичное право — совокупность отраслей права, регулирующих отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса. В публично-правовых отношениях стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из таких сторон всегда выступает государство либо его орган (должностное лицо), наделенное властными полномочиями; в сфере публичного права отношения регулируются исключительно из единого центра, каковым является государственная власть. Характер поведения сторон в...
Юридическая сила — применимость закона или иного юридического документа в данное время на данной территории.
Юридическая техника — совокупность методов, средств и приёмов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации нормативно-правовых актов для обеспечения их совершенства.Важнейшая разновидность — законодательная (правотворческая), в частности правоприменительная техника.
Пандектная система — принцип построения нормативно-правовых актов (кодексов, законов, ГОСТов), при котором общая и особенная части выделяются в отдельные разделы. Ей противостоит институционная система, воплощённая в Кодексе Наполеона.
О́бщее пра́во (англ. common law) — единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, наряду с правом справедливости (англ. law of equity) является одной из составных частей прецедентного права, которое имеет главенствующее значение в странах англо-американской правовой системы.
Субъекти́вное пра́во , пра́во в субъекти́вном смы́сле, или просто пра́во; мн. ч. права́ — признаваемое притязание субъекта на какое-либо благо или на форму поведения.
Правово́е регули́рование — процесс целенаправленного воздействия государства на общественные отношения при помощи специальных юридических средств и методов, которые направлены на их стабилизацию и упорядочивание.
Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, род.п. praecedentis «предшествующий») — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешённому в рамках аналогичного судопроизводства.
Законность — политико-правовой или принцип реального действия права в государстве, при котором государственные органы, должностные лица и граждане строго соблюдают правовые нормы и, в первую очередь, законы.
Гражданский кодекс — систематизированный законодательный акт, содержащий расположенные по определённой системе нормы гражданского права. При этом может использоваться как институционная система, так и пандектная система.
Состязательность — принцип судопроизводства, согласно которому суд разрешает спор на основе состязания самих его сторон, доказывания самими заинтересованными сторонами своих подходов в тяжбе, включая, прежде всего, факты (документальное доказывание), а также толкование правовых норм (логико-правовое доказывание).
Обще́ственные отноше́ния (социа́льные отноше́ния) — это различные социальные взаимосвязи, возникающие в социальном взаимодействии, связанные с положением людей и функциями, выполняемыми ими в обществе.
Государственный строй — система политико-правовых, административных, экономических и социальных отношений в государстве, которая устанавливается основными законами (Конституцией, основополагающими законами, декларациями о независимости и т. д.), а также структура государства, обусловленная социально-экономическим развитием общества и соотношением политических сил в стране. Понятие «государственный строй» является более широким, чем «конституционный строй», который представляет собой систему отношений...
Правосубъектность — способность лица иметь и осуществлять, непосредственно или через своих представителей, субъективные права и юридические обязанности, то есть выступать субъектом правоотношения.
Ве́щное пра́во (лат. jus in rem) — абсолютное субъективное гражданское право, обеспечивающее возможность его обладателю своими непосредственными действиями извлекать полезные свойства из самой индивидуально-определенной вещи (вещи как таковой) в целях удовлетворения своего собственного интереса. Лицо, обладающее вещным правом, осуществляет его самостоятельно, не прибегая для этого к каким-либо определённым действиям, содействию других обязанных лиц. Собственник вещи владеет, пользуется и распоряжается...
Диспозитивность — юридическая категория, характеризующая возможность свободного распоряжения субъекта права его правами.
Обычным международным правом называют различные аспекты международного права, которые исходят из правовых обычаев. Правовой обычай рассматривается учёными-юристами и Международным судом ООН в качестве одного из основных источников международного права.
Подробнее: Обычное международное право
До́брые нра́вы (фр. bonnes mœurs, или mœurs) — термин, определяемый в современной французской юриспруденции как «совокупность императивных норм социальной морали, возведенных в общественную этико-нравственную доктрину, которые подлежат соблюдению каждым членом общества, независимо от его религиозных, философских, политических и личных моральных убеждений».
Право на судебную защиту (англ. Right for Legal Defence) гарантирует гражданам защиту прав и свобод в судах. Это одно из основных прав человека. Судебная защита — один из способов защиты прав, свобод и законных интересов субъектов права путем правосудия.
Верхове́нство пра́ва (верхове́нство зако́на, англ. rule of law) — правовая доктрина, согласно которой никто не может быть выше закона, все равны перед законом, никто не может быть наказан иначе как в установленном законом порядке и только за его нарушение. Верховенство закона подразумевает, что все подзаконные акты и акты правоприменения подчиняются и не противоречат закону. Согласно естественно-правовой теории верховенство права требует, чтобы все нормативные правовые акты (в том числе, конституция...
Императивная норма (лат. jus cogens) — норма права, выражение которой сделано в определённой, категоричной форме и не подлежит изменению по инициативе её адресатов, в отличие от диспозитивной нормы.
Нормативный договор — один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).
Упоминания в литературе (продолжение)
Думаю, что позиция по источникам уголовного права и уголовного закона во многом, если не целиком, зависит от того, какой смысл исследователь вкладывает в понятие самого источника. Еще М. Д. Шаргородский писал: «При всем… многообразии определений термина „
источник права “ нетрудно увидеть, что в основном речь идет… о двух основных понятиях: а) о содержании права, о силе, которая создает право, и это называют источником права в материальном смысле, или общим понятием источника права, и б) о форме, которая придает норме правовой, т. е. общеобязательный характер – формальное или специальное понятие источника права»[331]. Разные понятия источника уголовного права дают В. П. Коняхин, Ю. Е. Пудовочкин, С. С. Пирвагидов[332]. 3. А. Незнамова в этой связи говорит о материальных и формальных источниках уголовного права. К материальным, которые «характеризуют содержание уголовно-правовых норм», она относит государственную власть, правосознание, Конституцию РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права. Формальные источники, раскрывающие форму уголовно-правовых норм, представлены только уголовным законом[333].
Под
источниками права в теории права понимаются способы выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения, формально закрепляющие правовые явления и позволяющие адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Совокупность источников права в том или ином государстве представляет собой систему права той или иной страны. Исторически сложились две основные системы права, романо-германская и англосаксонская (общая) системы права. Общее право исторически сложилось в Англии и действовало на территории всей Англии в виде судебных обычаев, возникавших помимо законодательства. Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и наличии в качестве источника права огромного количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами. Общее право приоритетное значение придает процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств. В настоящее время наряду с общим правом в странах англосаксонской системы права широкое развитие получило статутное право, источником которого являются акты представительных органов. Однако приоритеты все же принадлежат судебному прецеденту. К англосаксонской системе права относят правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.
Теория права понимает под
источником права объективную форму выражения правовой нормы. Мировой юридической науке известно несколько групп источников права. В зависимости от традиционного уклада и правовой системы основная масса правовых норм находит то или иное выражение.
Так, от вышеозначенных позиций определенная оригинальность отличает точку зрения В. А. Толстика, по-своему отмечающего дуалистический характер формы существования общепризнанных принципов. Последние, по мнению ученого, существуют как в форме принципов-норм, так и в форме принципов-идей. При этом принципы-нормы являются составной частью системы права (нормативный компонент), а принципы-идеи, не имея непосредственного отношения к нормативной системе, являются составной частью идеологического компонента правовой системы. Формой их существования является правосознание. Российский законодатель обязан использовать принципы-идеи в качестве идеологического
источника права на этапе нормотворчества[108]. Вместе с тем автор справедливо утверждает: «В тех случаях, когда общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в международных обычаях, в законодательстве Российской Федерации должна содержаться прямая отсылка, которая в данном случае и будет являться способом выражения согласия на обязательность для Российской Федерации соответствующих принципов и норм[109].
В качестве примера можно привести типологию по субъекту нормообразования. Ее суть заключается в том, что на основе наблюдения и обобщения проанализированного материала выделяются субъекты, которые в рамках различных правовых теорий рассматриваются в качестве источников правообразования. На основании этого обособляются основные типы правопонимания, например: теологический, естественно-правовой, исторический (национально-консервативный и формационный), позитивно-юридический. «Там, где всесильным нормодателем является Бог, мы имеем дело с теологическим (от лат. theos – бог) правопониманием. Из природы (сущности) человека, его разума и совести выводится естественное право. Источником национально-консервативного правопонимания является менталитет нации, ее вековечный дух, который, подобно роднику, питает обычное право народа и его этнонациональную правовую традицию. Формационное понятие права привязывает его к определенному этапу в истории общества – рабовладельческому, феодальному, буржуазному, социалистическому. Оно зиждется на анализе служебной по отношению к общественному строю роли права, его зависимости от приоритетных ценностей, характерных для данного исторического периода системообразующих оснований правового регулирования…
Источником права с позитивно-юридической точки зрения является государственная власть».[130]
В юридической сфере конституция проявляет себя как Основной закон страны или как Высший закон для государства и общества. Термины «Основной закон» и «Высший закон» часто используются в конституционно-правовых исследованиях как тождественные. В словосочетании «Основной закон» аккумулируются представления о законе, который закрепляет основы политической, экономической, социальной и духовной системы общества, взаимоотношений личности и государства. Как отмечает В.Е. Чиркин, данное словосочетание характеризует специфику объекта регулирования, а также место этого акта в правовой системе как юридической базы правотворчества, правоприменительной деятельности и правосознания[172]. Вместе с тем термин «Высший закон» более точно отражает юридическую природу конституции и ее место в иерархии
источников права , в то время как термин «Основной закон» имеет в конституционном праве различных стран и в истории публичного права более широкое употребление, которое не всегда совпадает с содержательным смыслом конституции.
Как видно, понятие нормативного факта вовсе не предполагает обязательной нормативности (логического оформления правовых предписаний в форме общеобязательных правовых текстов), а представляет собой одну из форм спонтанной организации правового общения[650], охватывающих любые проявления социальной действительности, способные породить право[651]. Нормативными фактами являются собственно те социальные группы, «которые одним и тем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания права, служащего им в качестве основания»[652]; точнее, в которых «доминирует активная социабельность и которые реализуют некие положительные ценности, порождая тем самым правовое регулирование»[653]. Согласно другому определению нормативный факт – это «спонтанные источники позитивации права, его достоверности, источник
источников права и основание бесконечного динамизма, составляющего подлинную жизнь права»[654]. Таким образом, нормативный факт является наиболее общей категорией социологического анализа права у Гурвича, включающей в себя все социальные связи, группы и общественные механизмы, через существование и деятельность которых реализуются положительные юридические ценности[655].
В юридической литературе высказывается взгляд, согласно которому
источником права выступает и юридическая наука (доктрина), акты толкования, данные учеными-юристами. При этом приводят два аргумента: доктрина играла роль источника права на стадиях формирования права, например в Древнем Риме, в мусульманском праве, в странах, входящих в семью романо-германского права; в современных условиях правовая наука оказывает непосредственное влияние как на законодателя, так и правоприменительные органы. Конечно, роль ученых-юристов в формировании права, его современных норм и принципов весьма велика и бесспорна. Однако в современных условиях соотношение науки и действующего права изменилось коренным образом.
Иерархия
источников права складывается под воздействием как объективных, так и субъективных факторов. Так, под воздействием объективных политических и социально-экономических обстоятельств в число источников права могут быть включены различные виды обычаев, как, например, обычаи делового оборота в российском гражданском праве – ст. 5 ГК РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры с участием данного государства – п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ. В одних государствах правовая система воспринимает в качестве источников права судебную практику и теоретически обоснованные толкования и рекомендации ученых (правовую доктрину); в других – судебный прецедент и правовая доктрина не признаются источниками права и, следовательно, остаются за пределами правовой системы. Под воздействием субъективного фактора – усмотрения правотворческих органов государства – устанавливается внешняя форма выражения такого источника права, как нормативные правовые акты.
Формой существования правовой нормы является ее источник, который традиционно понимается в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле
источником права является общество с определенной социально-экономической структурой, определяемой уровнем экономического и культурного развития. В формальном смысле источником права является внешняя форма выражения и закрепления нормы права.
Для правовой семьи этого вида характерен взгляд на право и его взаимосвязь с моралью как на требование должного, а также оптимальная обобщенность норм права, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. Государства этой правовой семьи имеют хорошо разработанное законодательство, причем если на протяжении долгого времени в прошлом в них господствовала правовая доктрина, то в настоящее время основным
источником права признается закон. Ограниченная роль среди источников права принадлежит обычаю. В определенной степени в качестве источника права признается значение судебной практики, которая в странах этой системы достаточно хорошо развита. Формами государственно-правовых актов являются декреты, регламенты, административные циркуляры и т. п.
Конституционное право занимает господствующее положение в системе российского права. Оно составляет фундамент права, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется во всех сферах жизнедеятельности общества и государства. С научной точки зрения, конституционное право нельзя причислять к ветвям права. Структурное понятие ветви права, как будет показано ниже, включает в себя лишь часть общего массива норм права, регулирующего определенные разновидности общественных отношений. Иными словами, понятие ветви права – это понятие части права с соответствующим выходом на один из видов общественных отношений, попадающих в сферу действия права. Конституционное же право имеет дело по существу с основами общественных отношений, независимо от их разновидностей и сфер применения. Его структурное положение и назначение в системе российского права качественно иное. Конституционное право является генерирующим
источником права для всех правовых образований, входящих в систему права России. Все сколько-нибудь значительные правовые общности берут свое начало в Конституции РФ.
Любое правовое явление с точки зрения философии и права принято рассматривать в системе их сущностных, содержательных и формальных характеристик. Лишь такой подход обеспечивает представление о явлении как цельном, хотя не снимает относительной самостоятельности каждой из характеристик. В современном отечественном правоведении вопрос о праве, правопонимании рассматривается неоднозначно. Можно говорить о нескольких уровнях (порядках) исследования права как многоаспектного явления. Один уровень – характеристика сущности права, которая, в свою очередь, имеет несколько уровней ее постижения. Другой уровень – характеристика права с точки зрения его содержания и структуры. Здесь выявляется несколько подходов: право – система норм; право – система правоотношений или даже общественных отношений; право – это правосознание; право – это правопорядок; право – это правоотношения и поведение; право – норма права, правоотношения и правосознание, и т. д.[117] Выделяется и третий уровень интерпретации понятия права с точки зрения его формы, как внутренней, так и внешней. Причем именно соединение этих «двух сторон одной медали» даст полное представление о праве с точки зрения формы. Поскольку нас интересует постановка вопроса об
источнике права как его внешней форме, отдадим предпочтение рассмотрению этого аспекта.
Чтобы понять, какими качествами должны обладать нормы публичного права, надо обратиться к частному праву, где в наиболее чистом виде проявляются сущностные черты права. В частноправовых отношениях не может содержаться каких-то внешних целей, которые вообще несовместимы с сутью и структурой уравнивающей справедливости, ибо они нарушают изначальное равенство сторон. Частное право можно рассматривать как систему норм, сложившуюся в результате детализации содержания конкретного отношения, адекватного уравнивающей справедливости. Это нормы, которые делают внешне выраженными принципы, имплицитно содержащиеся в частноправовом отношении, т. е. принципы юридической свободы и юридического равенства сторон. И именно эти принципы чаще всего нарушаются в публичной сфере, в сфере государственного закона. Эта проблема особенно актуальна для тех правовых систем, где государственный закон традиционно признается основным
источником права . Здесь проблема правления права из чисто юридической (или почти чисто юридической) превращается в политико-правовую.
Особенностью современного подхода к трактовке права в России является учет действующих конституционных положений, в том числе ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, смысл которых состоит в признании двух приоритетных источников позитивного права – прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека (его естественных прав) и общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации. Более того, указанные
источники права не только непосредственно включаются в российскую правовую систему, но и оказывают на нее «критериально-правовое» воздействие[3], требуя от остальных элементов нормативной основы необходимого соответствия и соподчиненности.
Представляется важным установить понятие, классификацию и иерархию источников международного гуманитарного права, чтобы затем вести речь об их эффективности. К проблеме источников международного права обращались юристы-международники Л. А Алексидзе, Г.М. Даниленко, И.И. Лукашук, Л.A. Моджорян, Н.В. Миронов, А.П. Мовчан, Г.И. Тункин, Н.А. Ушаков, Д.И. Фельдман, С.В. Черниченко, Л.H. Шестаков[116], которыми разработаны концептуальные основы российской доктрины международного права. Под источником международного права понимается форма выражения и закрепления нормы международного права, основанной на согласовании воль субъектов международного права[117]. В философско-правовом смысле источником международного права, по мнению Г.И. Тункина[118], можно считать согласованные воли двух или более государств, включая опосредованные воли государств, выражаемые межправительственными организациями. В формально-юридическом смысле под
источниками права понимаются различные формы выражения государственных воль, закрепляемых в конкретных нормах международного права[119].
На первом этапе имеет место дифференциация обычного (закона русского) и указного (княжеской правды) права. На данном этапе слово закон (покон) используется для обозначения обычного права, являющегося основным источником древнерусской правовой системы. В основу обычая как
источника права положена передающаяся от поколения к поколению правовая традиция (закон отцов). В свою очередь, правда представляет собой систематизированный и кодифицированный нормативный акт, в основу создания которого положены как нормы обычного права, так и прерогативы князя в сфере административного нормотворчества и судопроизводства. Правда в отличие от обычая (народного права) есть право указное (государево). Сам государь (князь), выступая в качестве правдотворца, вместе с тем, в юридическом смысле правде не подчинялся, возвышался над ней и использовал ее в качестве инструмента правления. Таким образом, первоначально в индивидуальном и общественном сознании сосуществуют два образа права: право – закон русский – сформировавшееся в рамках и посредством правовой традиции обычное право, и право – правда – возведенная в закон воля князя. В подобном представлении наиболее близка к современному пониманию закона именно правда, сочетающая в себе основные черты нормативного правового акта (особый порядок разработки и принятия, документальное закрепление, атрибутивность и структурированность, обеспечение системой государственных гарантий и мер юридической ответственности).
Это направление, в противоположность догматической (формальной) юриспруденции, предполагало рассматривать в качестве
источника права не государство, а общественные отношения и изучать право эмпирически, во взаимосвязи с другими социальными явлениями. В рамках этого направления и в русле государственно-правовой науки исследуются складывающиеся правовые отношения, эффективность права, правосознание, правовая культура и другие аспекты права, требующие применение социологических методов научного познания. Концепция Е. Эрлиха получила название «концепция свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно автору, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.
Так, А. В. Мицкевич пришел к выводу, что система права дает «доктринальное выражение закономерностей, общих связей содержания правовых велений, достаточных для познания внутренней формы права. Законодательство как главный
источник права выступает внешней его официальной формой, необходимой для практического применения. Как уже отмечалось, такая точная официальная, а потому и защищенная государством форма – необходимое свойство позитивного права, т. е. законодательства и иных источников права (внешних форм установления, изменения или отмены правовых норм). Таково, на наш взгляд, соотношение системы права как его внутренней формы или структуры, выявляющей его закономерности, имманентные свойства, с одной стороны, и системы законодательства как внешней формы выражения позитивного права – с другой»222.
Различают понятие
источника права в материальном и формальном юридическом смыслах. В первом значении понимаются факторы, определяющие само содержание права. К ним относят материальные условия жизни общества, его экономические отношения.
Учение Дж. Остина о праве заключается в следующем: право является созданием государства, обеспечивается его принудительной силой. Соответственно,
источники права отождествляются с волей государства. На этой точке зрения стояло большинство историков, правоведов и философов. Вовлеченные в круг государственных проблем, они не могли рассматривать общество, исключив государственное право.
Понятие источника миграционного права базируется на общепринятом понятии
источника права в юридическом смысле – как формы выражения права, содержащей нормы, обязательные к исполнению.
Заслуживает внимания и еще один аспект вопроса. И в общей теории права[87], и в уголовно-правовой науке[88] выделяют наряду с содержанием права внешнюю и внутреннюю формы права. Если под первой понимается форма нормативных правовых актов как
источник права , то под второй чаще всего – внутренняя форма правовой нормы (совокупности норм), т. е. система ее строения, способ связей частей, структура – моменты, имеющие прямое отношение к законодательной технике. «Элементом законодательной техники, – справедливо пишет Ю. А. Тихомиров, – является нормативная структуризация текста закона. Имеется в виду четкая последовательность операций. К ним следует отнести действия по выработке композиции акта, установлению его составных частей (главы и статьи, разделы, части и т. п.)»[89].
Естественно-правовой подход в теории права по-своему разделял и Е. Н. Трубецкой (1863–1920) – русский религиозный философ, историк и правовед. Основываясь на идеях Чичерина и Соловьева, он доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Право, по его определению, есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой. Ученый полагал, что право и нравственность не представляют собой взаимоисключающих понятий и правовая норма может быть в то же время и нормой нравственности. Поэтому все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, есть одновременно и нормы правовые. Трактуя право прежде всего как явление психическое, Трубецкой усматривал
источник права в человеческом сознании. Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находятся в глубине сознания человека. Лишь убежденность в необходимости положительного права делает его правом действующим. Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается существование норм нравственного или, по его терминологии, естественного права, выступающего нравственной основой любого правопорядка.
Думается, что оба подхода не противоречат друг другу, а находятся между собой в прямой связи. Если при изучении качества закона в его соотношении с экономическими, политическими и иными явлениями речь идет о качестве содержания норм права и их социальной обусловленности, то другой подход специализируется на изучении качества формы закона, присущих ему признаков как
источнику права и формам изложения норм права в тексте закона. Поскольку форма и содержание находятся в тесной взаимосвязи, то и качество закона может быть раскрыто полно и всесторонне лишь как качество его формы и содержания. Именно этот комплексный подход к проблеме качества закона мы попытаемся раскрыть.
В последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов. Все большее значение придается их толкованию и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания
источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. № 25 прямо указал на то, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.
Социологический подход, не отвергая значимости формальных (писаных)
источников права , вместе с тем предполагает, что в реальной жизни правом является не только само юридическое предписание, но и то общественное отношение, которое возникло на основании этого предписания и которое нередко достаточно сильно отличается от установленного эталона (образца).
Структура правовой культуры личности весьма многогранна. Здесь можно вести речь о нескольких плоскостях структуры: формах выражения, социальном уровне, содержании и т. д. Юридическая образованность личности выражается в трех состояниях – правовых и культурных ориентациях, творческой деятельности по их реализации и в полученных результатах реализации. Структура правовой культуры личности выступает в двуедином качестве (как то: тип человеческой деятельности и ее ориентация на право, отрасль, отдельный закон). При оценке правовой культуры личности важно учитывать уровень и глубину познания правовых явлений, овладение ими. Здесь выделяются обыденный, профессиональный (специальный) и теоретический уровни правовой культуры. Обыденный уровень ограничен повседневными рамками жизни людей при их соприкосновении с правовыми явлениями. С помощью такой культуры нельзя объективно осмыслить и оценить все стороны правовой практики. Однако будет ошибкой рассмотреть ее как потенциально дефектную, второразрядную. Профессиональный уровень складывается у лиц, которые специально занимаются правовой деятельностью. При непосредственном, каждодневном соприкосновении с правовыми понятиями и явлениями у юристов вырабатывается профессиональная правовая культура. Им свойственна более высокая степень знания и понимания правовых проблем, задач, целей, а также профессионального поведения. Правовая культура теоретического уровня представляет собой научные знания о сущности, характере и взаимодействии правовых явлений вообще, всего механизма правового регулирования, а не каких-то отдельных направлений. Она вырабатывается коллективными усилиями ученых-философов, социологов, юристов, общественным опытом практических работников. Теория правовой культуры как форма концептуального осознания потребностей общества в правовом регулировании тех или иных сфер жизни может и должна являться идейно-теоретическим
источником права . Законотворчество и законоприменение компетентными органами предполагают достаточно высокий теоретический уровень правовой культуры. Обыденный, профессиональный и теоретический уровни правовой культуры тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены.
Вместе с тем, проблема системы
источников права не получила тогда такой проработки как отраслевая модель. По-видимому, преобладающее обращение к вопросу об отраслях права в рассматриваемый период было обусловлено первоочередной необходимостью выработки единого подхода к классификации областей юридического познания, законотворческой и правоприменительной деятельности.
Кроме трансформации обычая источником образования правовой системы служили акты государственных органов. Особенно активной была правотворческая деятельность органов юстиции, созданных уже на раннем этапе возникновения государства. Источником правообразования служили многие судебные решения, которым придавалось значение общих правил. Однако по мере того, как крепли центральные органы государственной власти, именно их акты становились наиболее авторитетным
источником права , главным средством его формирования. Создававшиеся государством юридические законы были направлены на урегулирование отношений частной собственности и других групп общественных отношений для обеспечения привилегированного положения рабовладельцев.
Несмотря на утверждение понятия правовой системы, категории «система права» и «система законодательства» не утрачивают своей важной роли в юридической науке и правовой практике. Система права традиционно понимается как организованная определенным образом совокупность норм, разделенная по предметному признаку (отраслям права), а система законодательства – как совокупность
источников права , нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого признака, так и без его учета.[34]