Позитивное право

Позитивное право, положительное право (лат. ius positivum) — система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена (в роли которого может выступать народ или монарх), либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной концепции, именуемой «Правами человека» (см. естественное право), в таких случаях правовые нормы, противоречащие моральным правам человека, называются противоправными/антиправовыми.

Источник: Википедия

Упоминания в литературе

В либертарной концепции правопонимания сущность права, выраженная через принцип формального равенства, служит критерием правового характера закона: позитивное право является правом лишь в той мере, в какой в нем нашло свое отражение формальное равенство участников регулируемых отношений; это, в свою очередь, означает, что нормы позитивного права соответствуют требованиям свободы и справедливости. Аналогичным образом и нормы естественного права по сути своей являются правом лишь в том случае, когда в них получает выражение принцип формального равенства. При этом в русле гегелевской традиции В. С. Нерсесянц не противопоставляет право и закон, право и государство. Сторонники либертарной концепции правопонимания исходят из того, что в современном государстве право выражено именно в законе. Более того, как отмечает ученик В. С. Нерсесянца профессор В. А. Четвернин, либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы свободы: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – это властная организация, обеспечивающая правовую свободу (институциональная форма свободы). При этом под словом «государство» либертарианцы подразумевают не любую форму организации публичной власти, обладающей средствами принуждения, а именно правовую форму, то есть власть, организованную на началах права, создающую право и подчиняющуюся праву в своих действиях. С позиций же позитивистского подхода государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена.

Алексей Игоревич Балашов, Правоведение. Учебник для вузов, 2018

Обобщая сказанное, следует сделать следующий вывод. В современном русском юридическом языке имеет место смешение лингвистических (речевых) и субстанциональных (сущностных, содержательных) нагрузок терминов «право» и «закон». В зависимости от обстоятельств эти слова используются в разных смыслах, что в конечном итоге обусловливает неразрешимость проблемы их соотношения. Представляется, что снять остроту дискуссии можно, если развести смысловые нагрузки данных слов и в дальнейшем сравнивать лишь однопорядковые категории. В частности, говоря о праве, следует различать право объективное (право, действующее в отношении субъектов, независимо от воли субъектов) и субъективное (право на притязание, определяемое волей субъекта), право как единую систему (российское право) и право как отраслевой элемент системы (уголовное право, гражданское право, административное право), национальное право как продукт внутригосударственной деятельности и международное право, позитивное (создаваемое посредством нормотворческой деятельности) и естественное (существующее вне зависимости от юридического оформления и государственного санкционирования) право. При использовании слова «закон» следует различать значения закона как объективного позитивного права (судьи подчиняются федеральному закону), источника отраслевого регулирования (уголовный закон), типа нормативно-правовых актов (при этом наряду со словом «закон», для обозначения «законов Российской Федерации» используются такие слова как «устав», «кодекс», «указ»). Как уже ранее отмечалось, само по себе подобное словесное многообразие, мягко говоря, не способствует восприятию закона как акта ВЫСШЕЙ юридической силы, так как существует возможность наделения силой закона и других нормативных актов, что автоматически влечет снижение юридического авторитета самого слова ЗАКОН[113].

Юрий Ветютнев, Право – язык и масштаб свободы, 2015

В определении понятия права воспроизводится действующее позитивное право России. Это в первую очередь выражается в формуле закрепления правовых норм в законах и других нормативных правовых актах, принимаемых или санкционируемых государством и органами местного самоуправления. Тем самым подчеркивается, что закон и «другие нормативные правовые акты» не противостоят праву, как это утверждают, например, B. C. Нерсесянц и Г. В. Мальцев, а наоборот, являются тождественным понятием. «Закон – это зеркальное отображение права». Если хорош закон, т. е. соответствует тем принципам, о которых говорилось выше, хорошо и право. Если плох закон, т. е. не соответствует указанным принципам, плохо и право. В практике, как известно, встречаются как хорошие, так и плохие законы, но это ни в какой мере не должно оказывать влияния на само понятие права. В современный период становления и укрепления централизованного российского государства теории, направленные на подрыв и девальвацию закона, объективно ущербны для государства, какими бы красивыми и долговременными соображениями (рассчитанными на XXI век) они ни мотивировались.

Виктор Мозолин, Современная доктрина и гражданское законодательство, 2008

В определении понятия права воспроизводится действующее позитивное право России. Это в первую очередь выражается в формуле закрепления правовых норм в законах и других нормативных правовых актах, принимаемых или санкционируемых государством и органами местного самоуправления. Тем самым подчеркивается, что закон и «другие нормативные правовые акты» не противостоят праву, как это утверждают, например, В. С. Нерсесянц и Г. В. Мальцев, а наоборот, являются тождественным понятием. «Закон – это зеркальное отображение права». Если хорош закон, т. е. соответствует тем принципам, о которых говорилось выше, хорошо и право. Если плох закон, т. е. не соответствует указанным принципам, плохо и право. В практике, как известно, встречаются как хорошие, так и плохие законы, но это ни в какой мере не должно оказывать влияния на само понятие права. В современный период становления и укрепления централизованного российского государства теории, направленные на подрыв и девальвацию закона, объективно ущербны для государства, какими бы красивыми и долговременными соображениями (рассчитанными на XXI век) они ни мотивировались.

Виктор Мозолин, На пике времени. Избранные труды. В поисках научной истины, 2014

Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время сформировались следующие подходы к осмыслению естественно-правовой доктрины. Так, Т. А. Мухина, исследуя проблемы естественного права, делает следующее обобщающее определение данного явления: «Высшие нормы и принципы права, имеющие материальный или формальный характер, стоящие над позитивным правом, либо содержание норм действующего права, содержащих оценки в нравственно-этическом аспекте, либо не поддающихся объективированию в виде норм, конкретный критерий справедливости социально значимых актов, проявляющийся в индивидуальной ситуации».[107] Столь сложное определение не учитывает важного обстоятельства, заключающегося в том, что естественно-правовая доктрина прежде всего направлена на обоснование «права человека». Так, авторы проблемного комментария Конституции РФ отмечают, что «обязанность устанавливается законами, а права человека по отношению к государству имеют естественный, т. е. внезаконотворческий, характер. Никаких дозаконотворческих и внезаконотворческих обязанностей, аналогичных естественным правам, у человека по отношению к государству нет… И если такие обязанности ставить в один ряд, на один уровень с неотчуждаемыми правами человека, то это значит принижать права человека, умалять их юридическую силу, низводить до уровня произвольных суждений законодателя, иначе говоря – считать их октроированными».[108] Данные положения свидетельствуют о том, что в рамках естественно-правовой доктрины нет места юридической обязанности, поскольку они есть продукт позитивизма, а «естественной юридической обязанности», основанной на природе справедливости, не существует, обязанность противна природе человека и есть продукт нравственного «божественного» права.

А. Н. Жеребцов, Общая теория публично-правовой обязанности, 2013

Но инструменталистские концепции права отнюдь не всегда приводят к такого рода заключениям, для этого необходимы соответствующие социально-экономические и политические условия, а именно: сужение сферы правового регулирования до такой степени, чтобы правовая норма могла ассоциироваться почти исключительно с запрещающим уголовным законом или с иного рода велением властей, снабженными карательной санкцией. Но в целом Фома Аквинский точно отразил состояние права, по крайней мере, в континентальной Европе к середине XIII в., когда позитивный закон не играл и не мог играть роль главного регулятора отношений как в частной, так и особенно в публичной сфере. Поэтому проблема свободы видится Фомой Аквинским как проблема чисто теологическая, а не социальная. Свободные люди, т. е. люди, сознательно реализующие свое естественное стремление к добру, к Богу, в законе не нуждаются.[14] Основной конфликт средневековья состоял в конфликте не между властью и правом, а между клерикальной и светской властями. Концепция правления права как права позитивного не могла быть обоснована в рамках инструментально-теологической концепции естественного права. Она ориентировалась на феодальные порядки, и в ней нашел отражение основной конфликт эпохи между монархами и папством, между нарождающимся государственным суверенитетом и суверенитетом церкви.

И. Ю. Козлихин, Избранные труды, 2012

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права»[189]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай[190]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент»[191]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.

А. И. Поротиков, Обычай в праве (сборник), 2004

Некоторые ученые разграничивают правовые нормы и юридические нормы, считая, что позитивное право выступает как система норм, связанная с государством, официально им оформленная и обеспеченная силой государственного принуждения. Правовая норма понимается как мера свободы и ответственности индивидов в поведении. Юридическая норма выступает как авторитетно установленное правило (веление), обладающее рядом признаков, прежде всего формальной определенностью, общеобязательностью, оно защищено от нарушений принуждением и гарантировано государством. Правовая норма более абстрактна, для нее не характерна формальная определенность поведенческого варианта, она воплощается в общественном сознании либо (в меньшей степени) в поведенческом процессе.[440]

Р. Л. Хачатуров, Общая теория юридической ответственности, 2007

Необходимо отличать формы правовой политики от форм права. «В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт»[43]. С. С. Алексеев пишет: «Существуют три способа формирования и существования позитивного права как публичного явления – института государственной жизни. Они (с известной долей условности) могут быть названы так: обычное право (право, выраженное преимущественно в обычаях), право судей (право, создаваемое преимущественно судом), право законодателя (право, создаваемое путем законодательной деятельности государства)»[44]. Правовая политика может влиять, обеспечивать развитие форм права, способствуя выдвижению определенных приоритетов в этой сфере. Однако она не может подменять формы права, которые, в свою очередь, не замещают форм реализации правовой политики.

О. Ю. Рыбаков, Российская правовая политика в сфере защиты прав и свобод личности, 2004

Во-первых, признание тезиса о том, что источником права на самозащиту является дозволение государства, выраженное в норме позитивного права, означает, что возможность субъекта осуществить такое право будет поставлена в зависимость от одобрения государства – неважно, явно выраженного или подразумеваемого. Данное предположение противоречит общепризнанному взгляду на самозащиту как на естественное и неотчуждаемое право человека, первичное по отношению к любым институтам и установлениям государственной власти, поскольку, по справедливому замечанию Г. Пухты, «право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства»[194]. Естественность и необходимость защиты жизни, телесной неприкосновенности и свободы была настолько очевидна, что представители естественно-правовой школы (Г. Гроций, X. Томази, Т. Вольф) построили на ней само учение о правах личности. Позднее взгляд на самозащиту как на неотчуждаемое право человека поддержали виднейшие представители социологической школы права. В частности, Р. Иеринг замечал: «…кто не чувствует, что в том случае, когда беззастенчиво нарушают и попирают его права… кто в подобном положении не испытывает стремления защищать себя и свое полное право, тот уже человек безнадежный…»[195] и рассматривал самозащиту в качестве древнейшей формы борьбы за право[196]. Выдающиеся русские цивилисты рубежа XIX–XX вв. считали самозащиту неотчуждаемым правом, вытекающим из свойств личности[197].

Д. В. Микшис, Самозащита гражданских прав, 2013

Поскольку позитивное право опосредуется государством, оно всегда включает в себя публичный интерес. Однако дуалистическое деление права имеет в своей основе не генезис правовых норм, а направленность их юридического действия. Норма права может предназначаться как для регламентации отношений, имеющих первоочередное значение непосредственно для самого субъекта (индивида), так и для отношений, в которых лицо выступает лишь необходимым элементом (т. е. как неотъемлемая часть целого), в то время как прямая заинтересованность в действии нормы сама по себе носит публичный (государственный, общественный) характер.

Д. М. Азми, Система права и ее строение: методологические подходы и решения, 2014

Если исходить из фактически сложившегося положения, то следует согласиться с мнением о том, что закрепление в позитивном праве принципов правоприменительной деятельности может быть двояким: непосредственное, при котором соответствующее требование предусмотрено социальной нормой (нормами), т. е. «буквой» закона, и опосредованное, при котором правовые принципы вытекают из совокупности юридических прав, из содержания правовых институтов и законодательства в целом, т. е. из «духа» закона. Поскольку принцип, чтобы выполнить регулятивную функцию, должен выступать вовне не как пожелание, рекомендация, а как требование, предписание, обязательное для определенных субъектов, то первый способ закрепления основополагающих требований предпочтительнее. Кроме того, вероятность неоднозначного толкования «духа» закона весьма велика, что естественно, вносит субъективизм в содержание принципов правоприменительной деятельности. Таким образом, в максимально возможной мере необходимо стремиться к тому, чтобы принципы получили непосредственное текстуальное закрепление в законе. В этом плане новый УК Азербайджанской Республики проделал один очень важный шаг. Несмотря на то, что в юридической литературе говорилось о принципах уголовного права, в правотворческой и правоприменительной практике руководствовались ими, эти принципы не были закреплены в старом уголовном законе. УК Азербайджанской Республики 1999 г. включает отдельные статьи, закрепляющие систему и понятия принципов уголовного права (ст. 4–9).

С. А. Велиев, Принципы назначения наказания, 2004

Особенностью современного подхода к трактовке права в России является учет действующих конституционных положений, в том числе ч. 1 ст. 17 Конституции РФ, смысл которых состоит в признании двух приоритетных источников позитивного права – прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека (его естественных прав) и общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации. Более того, указанные источники права не только непосредственно включаются в российскую правовую систему, но и оказывают на нее «критериально-правовое» воздействие[3], требуя от остальных элементов нормативной основы необходимого соответствия и соподчиненности.

А. В. Слесарев, Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права, 2005

Позитивное право, то есть право в юридическом смысле, появилось с возникновением особой машины, созданной для управления – государства. Но процесс этот был длительным и неравномерным: общество усваивало новые понятия, но предпочитало пользоваться старыми, то есть мононормами и обычным правом. Только с укреплением государств и появлением сильной власти оно стало понемногу переходить к праву, закрепленному государственными нормами – то есть к позитивному праву. Выделяют три основных способа возникновения позитивного права: санкционирование обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.

А. В. Петренко, Теория государства и права. Конспекты + Шпаргалки. Две книги в одной!, 2012

Значительный вклад в концепцию прав человека внес Аристотель. Он защищал права, присущие человеку от рождения, и прежде всего его право на частную собственность. Это право коренится в самой природе человека и основывается на его любви к самому себе. Аристотель высказал ряд идей, близких к современной концепции прав человека. Так, он не только признавал права гражданина государства, но и различал естественное и условное, позитивное право, а также считал, что естественное право должно служить образцом для права условного, которое, в свою очередь, более изменчиво и является результатом деятельности властей и соглашений между людьми. Эта идея верховенства естественного права над законами государства получила свое развитие в современных теориях прав человека, в том числе в концепции правового государства.

В. П. Пугачёв, Политология, 2010

Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) – это деятельность судьи, направленная на создание качественно новых норм права, но не норм закона, т. е., творя право, судья остается в рамках предписаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязанностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л.И. Петражицкого, это «особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно – нормативный факт»[24].)

В. Г. Ярославцев, Нравственное правосудие и судейское правотворчество, 2007

При более углубленном анализе различных правовых теорий в обозначенном аспекте, мы приходим к выводу, что присущий этим теориям дуализм есть не что иное, как проявление философской проблемы соотношения необходимости и свободы в процессе социального развития. В конечном счете выкристаллизовывается центральный вопрос о том, в каком соотношении находятся историческая необходимость и деятельность людей. Или в какой степени люди свободны в своей деятельности и, соответственно, в какой степени их деятельность обусловлена необходимостью, т. е. воздействием внешних обстоятельств. Если эту проблему конкретизировать применительно к науке о праве, то она может быть обозначена целым комплексом вопросов. Способен ли законодатель посредством позитивного права влиять на объективные законы общественного развития или же он только обнаруживает и формально закрепляет последние? Если законодатель способен посредством правовых механизмов регулировать общественные отношения, то в какой мере это возможно? В какой степени человек при помощи законодательства может определять ход истории? Как установленные волей законодателя предписания могут влиять на естественные социальные процессы? И, наконец, в какой мере сама объективная независящая от воли человека реальность («естественные силы», «естественные законы», «законы природы», «естественное право») обусловливает поведение человека?

П. А. Оль, Правопонимание: от плюрализма к двуединству, 2005

В литературе справедливо подчеркивается, что наука права призвана не только дать анализ существующей системы норм, но и выработать критерии их оценки[179]. Вместе с тем следует обратить внимание на определенный «техницизм» теории эффективности права, которая, по сути, сведена к теории эффективности и формального качества законодательства. В свое время Н. А. Бердяев отмечал, что социологи и марксисты отвлеченно подчинили человека природной и социальной среде, отвергли его духовную свободу и превратили его в пассивный рефлекс природного и социального круговорота[180]. Применительно к эффективности правовых норм можно сказать, что она рассматривается лишь в контексте того, что указанные нормы являются правилами, установленными государством, нормами позитивного права. Поэтому проблема эффективности права фактически заменяется проблемой эффективности законодательства, а право сводится лишь к системе правил, установленных государством. Во многих работах эффективность исследуется именно применительно к законодательству. В то же время в отечественной литературе имеются попытки разграничения норм права и юридических норм, указывается на этатизированное понимание норм права как правил поведения, устанавливаемых и обеспечиваемых государством[181].

С. А. Жинкин, Психологические проблемы эффективности права, 2009

Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[44].

А. Н. Медушевский, Политические сочинения, 2015

В условиях существования писаного Основного закона принцип верховенства права закрепляется в его тексте в форме верховенства конституции. Хотя принцип верховенства права шире и богаче по своему правовому содержанию, чем позитивная формулировка о верховенстве конституции, все же последняя является ценным приобретением современного конституционализма. Она свидетельствует о переводе на язык конституционных норм и позитивного права в целом абстрактных принципов права и справедливости, которые стали уже общепризнанными в обществе или к которым данное общество стремится в своем развитии.

И. А. Кравец, Конституционное правосудие: теория судебного конституционного права и практика судебного конституционного процесса, 2017

Геллер критикует Кельзена с позиций «реализма» в праве. Он ставит Кельзену в упор вопрос: кто же делает право позитивным – живая историческая индивидуальная воля или «основная норма»? Всякое право, всякая норма, в том числе и основная, нуждается в той воле, которая его полагает («setzt») и проводит («durchsetzt»). Такой волей и является суверенная воля в государстве, которая создает право и поэтому стоит над правом, при случае ломает старое право, создавая новое право. Государство обладает суверенитетом в силу того, что оно является носителем решающей воли на данной территории. В понятие решающей воли или решающего волевого единства входят в качестве его признаков универсальность и действенность. Первый признак означает возможность для государства выносить окончательное решение по любому вопросу общественной жизни на данной территории. Государство может, правда, отказаться от своего права вмешательства в те или иные сферы общественной жизни, но потенциальная возможность такого решающего вмешательства всегда присуща государству. Действенность означает фактическую возможность проведения своих решений. Наличие этих признаков, исключающих подчинение какой-либо другой воле, конституирует суверенитет государства. Суверенным мы называем то решающее единство, которое не подчинено никакому другому универсальному, действенному, решающему единству. Во всех этих рассуждениях Геллера совершенно игнорируется, маскируется классовое содержание суверенитета.

И. Д. Левин, Суверенитет, 2003

Законность представляет собой триединое явление, проявляющееся в качестве принципа права, режима общественной жизни, и самое главное – метода, определяющего действия субъектов[55]. В самом общем виде законность можно понимать как строгое и неуклонное соблюдение всеми субъектами права норм позитивного права, т. е. как реализующееся право[56].

А. А. Юрицин, Особенности механизма правового регулирования организационных отношений в рамках контрактной системы закупок для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, 2017

А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна.[21] Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство[22]. По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения»[23]. Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.

В. Л. Толстых, Международное частное право: коллизионное регулирование, 2004

Признание естественных прав и свобод личности не умаляет значения позитивных прав. Более того, после закрепления в Конституции Российской Федерации естественные права и свободы человека стали по своей форме одновременно позитивными. Тем самым реализовалась идея И. А. Ильина, который писал, что основная задача позитивного права состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленным к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления».[37] Позитивное право есть целесообразная форма поддержания естественного права.[38]

Л. А. Нудненко, Конституционные права и свободы личности в России, 2009

В рамках естественно-правового подхода обосновывается различие позитивного права как результата искусственной правотворческой деятельности (государства, общества, непосредственно человека) и права естественного – комплекса возможностей, возникающих у человека с момента рождения и существующих у него независимо от того, гражданином какого государства он является (право на жизнь, свободу, продолжение рода, собственность и т. д.).

Коллектив авторов, Правоведение. Учебник для вузов морского и речного транспорта, 2008

Многие ученые систему права и систему законодательства рассматривают как тесно взаимосвязанные, но самостоятельные категории, представляющие собой два аспекта одной и той же сущности – права. Подход к праву с позиции материалистической диалектики позволяет трактовать их как форму права и содержание права. Система права рассматривается как внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых им общественных отношений. Система законодательства – как внешняя форма права, выражающая строение его источников, т. е. систему нормативно-правовых актов. Право не существует вне законодательства, а законодательство в широком его понимании и есть право.[35] Многие исследователи разделяют также точку зрения, согласно которой система права носит объективный характер, заранее определяемый самим позитивным правом, действующим в определенном обществе и государстве, и в силу этого развитие системы права обусловливает соответствующую трансформацию системы законодательства, создаваемой законодателем.[36] Отсюда делаются выводы о том, что основной задачей исследования системы права является поиск объективных закономерностей, лежащих в основе ее построения, и что формирование системы права есть одновременно выявляемый наукой процесс раскрытия объективно существующих закономерностей общественного развития.[37] Представляется, что подобный подход несколько упрощает проблему феномена системы права и излишне абсолютизирует роль объективного фактора в ее построении.

А. В. Кузьменко, Предмет трудового права России, 2005

Из множества толкований правового плюрализма наиболее популярным является определение, которое в 1988 г. дала С. Мерри. Исходя из подходов Дж. Гриффитса, Л. Посписила и С. Ф. Мур, она толкует правовой плюрализм как «ситуацию, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном социальном поле».[122] Ни один из ведущих специалистов по юридической антропологии, склоняющихся к этой концепции или сомневающихся в ней, не подвергал данное определение критике. Согласно интерпретации Гриффитса, данной им в 1986 г., «правовой плюрализм есть… положение вещей в любом социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку». Причем правовой плюрализм может быть явно выраженным (по терминологии Гриффитса – «сильным») или скрытым, когда одна система права, например, европейское позитивное право, основанное на римской традиции, подавляет другие (последний случай Гриффите называет «слабым» правовым плюрализмом).[123]

К. В. Старостенко, Конституционно-политическое многообразие, 2008

В принципе, мораль и право должны совпадать. Только в этом случае можно говорить о нравственной чистоте общества. Как указывал еще И. Кант, общее естественное право неотделимо от нравственности. Оно и представляет собой практическое средство преобразования норм нравственности в правовые нормы, общие для цивилизованных народов и способные стать позитивным правом.[97]

С. В. Тасаков, Нравственные основы норм уголовного права о преступлениях против личности, 2008

Так, А. В. Мицкевич пришел к выводу, что система права дает «доктринальное выражение закономерностей, общих связей содержания правовых велений, достаточных для познания внутренней формы права. Законодательство как главный источник права выступает внешней его официальной формой, необходимой для практического применения. Как уже отмечалось, такая точная официальная, а потому и защищенная государством форма – необходимое свойство позитивного права, т. е. законодательства и иных источников права (внешних форм установления, изменения или отмены правовых норм). Таково, на наш взгляд, соотношение системы права как его внутренней формы или структуры, выявляющей его закономерности, имманентные свойства, с одной стороны, и системы законодательства как внешней формы выражения позитивного права – с другой»222.

В. В. Мальцев, Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности, 2004

Обеспечить условия для экономического развития, социальную справедливость, национальную безопасность и т. п. невозможно без анализа того, «каким позитивное право должно быть с точки зрения содержательных задач общества и государства»[198]. Государственное воздействие на общественные, в т. ч. и экономические, отношения не может быть эффективным «без четкой доктрины правопонимания, отражающего природу правовых явлений, особенности правосознания, правовых ценностей и идеалов, которые в правовой политике должны не столько предписываться, сколько учитываться в конкретных актах правового воздействия»[199].

Коллектив авторов, Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики, 2017

В то же время, охраняя специфические общественные отношения, регламентированные в позитивном праве, уголовный закон пользуется той терминологией и теми понятиями, которые характеризуют эти отношения и разработаны другими правовыми отраслями. Правом формулировать свои понятия в чужой епархии он не наделен. Следует согласиться с Н. И. Пикуровым, пишущим: «Нормативные… предписания других отраслей права лишь детализируют те признаки, которые в более общем виде сформулированы законодателем и позволяют дифференцировать ответственность в рамках общего запрета»[309].

Н. А. Лопашенко, Основы уголовно-правового воздействия, 2004

С учетом положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Таким образом, право на саморегулирование должно расцениваться как мера возможного поведения, а поскольку деятельность по самоорганизации субъектов гражданского оборота не имеет противоправного характера, то само право на саморегулирование должно рассматриваться как субъективное гражданское право и в соответствии с этим подлежать гражданско-правовой защите. В этом случае право на саморегулирование приобретает признаки диспозитивного общего дозволения, подпадающего под действие формулы: «разрешено все, кроме прямо запрещенного». Такое саморегулирование характеризуется как добровольное (диспозитивное) саморегулирование. Его особенность заключается в его дополнительном характере по отношению к позитивному праву при недостаточности или пробельности правового регулирования, в том числе и государственного регулирования предпринимательской деятельности. Такое саморегулирование не только не исключает общеобязательного действия позитивного регулирования, а формирует дополнительный объем правил и норм поведения для субъектов ограниченных самоорганизующихся социальных систем, которые находятся в полном соответствии с существующими требованиями закона, а также детерминируют дополнительные требования к членам системы, направленные на достижение максимально эффективного результата ее деятельности[29].

М. А. Егорова, Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra, 2017

Можно согласиться с мнением авторов, что наряду с негативными санкциями в современном российском праве позитивная санкция является неотъемлемой частью поощрительной юридической нормы. С помощью санкций достигается желательное правомерное поведение, хотя средства достижения этой цели не тождественны. С действием поощрительных санкций связан механизм добровольной реализации норм права.

Н. А. Гущина, Поощрительные нормы российского права, 2003

По обоснованному мнению Н. И. Матузова, законодатель не устанавливает конкретного содержания законных интересов, а лишь указывает на необходимость их охраны и защиты, на то, что они должны уважаться всеми, ибо невозможно с помощью позитивного права отразить всю богатую гамму человеческих устремлений.[83]

Ю. Н. Андреев, Ограничения в гражданском праве России, 2011

Наконец, четвертая точка зрения заключается в том, что к указанным источникам следует относить факторы, влияющие на право-образование. Так, А. Нашиц предлагает понимать под социальным источником права совокупность факторов, которые, будучи внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющими ее, ориентируют эту деятельность, ограничивают действия законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм[55]. А. Нашиц выделяет следующие правообразующие факторы, именуя их социальными источниками позитивного права: 1) естественную среду, в которой протекает бытие человека; 2) социально-экономическую, политическую и идеологическую среду; 3) человеческий фактор[56]. Сходной позиции придерживаются и другие ученые[57].

О. Н. Бибик, Источники уголовного права Российской Федерации, 2006

Применение позитивного обязывания как способа правового регулирования обусловливается использованием в праве правомочий, которые без соответствующих действий другой обязанной стороны не могут воплощаться в реальной жизни, конкретных правоотношениях. Поэтому количество закрепленных в праве позитивных обязанностей неизменно соответствует числу правомочий. В противном случае могут создаваться ситуации, когда правомочие будет некому исполнять, и оно останется только на бумаге.

В. М. Сырых, Теория государства и права: Учебник для вузов, 2006

Учение Гурвича о праве, равно как и иные направления его исследований, складывалось в контексте критического переосмысления тенденций развития предшествующих и современных направлений правовой мысли: большинство концепций ученого представляют собой не итог последовательного развития его мысли, а результат критики концепций иных мыслителей. В этом смысле правовое учение Гурвича было неразрывно связано с эволюцией философско-правовой мысли в XX в. В правовой доктрине ученого удачно сочетались черты, характерные для различных, зачастую противопоставляемых друг другу подходов к праву: социологической и феноменологической юриспруденции, с одной стороны, и идеал-реалистической традиции В. Соловьева и его школы – с другой; правового реализма и нормативизма; наконец, юснатурализма и юридического позитивизма, которые Гурвич оригинально интегрировал в учение о праве позитивном, одновременно укорененном в социальном бытии и связанном с абсолютными ценностями (в чем залог действенности, эффективности права).

М. В. Антонов, Право и общество в концепции Георгия Давидовича Гурвича, 2013

В условиях многобожия, маловерия или безверия в Бога и анархии, царящей в человеческих душах, любой обычай, в том числе изначально неправомерный, обретает силу закона. К примеру, обычаи кровной мести, самосуда и самоуправства широко распространены там, где нет сильной, централизованной и легитимной власти, т. е. власти, основанной на доверии населения. Однако при наличии массовой веры в Бога и исполнении Его заповедей либо, по крайней мере, при наличии нравственного или организационного авторитета и могущества государственной власти и при прочих нормальных условиях обычай кровной мести, равно как и другие подобные обычаи (рабства, проституции и т. д.), становятся неправомерными, со временем отменяются нормами позитивного права и постепенно изживаются из социальной жизни. В недалеком прошлом в Индии в целях борьбы с суевериями был законодательно отменен противоправный обычай сати, и все подстрекатели к следованию этому обычаю привлекались к уголовной ответственности и подвергались наказанию в виде смертной казни или пожизненного заключения.

Е. Р. Азарян, Преступление. Наказание. Правопорядок, 2004