Правовой обычай

Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Значительную роль правовой обычай играет в международном праве в форме неписаных норм международного права.

Источник: Википедия

Упоминания в литературе

Следует отметить, что, ведя разговор о соотношении различных источников торгового права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный, но и исторический характер: их соотношение меняется и в процессе исторического развития. В последнее время наметились тенденции к интеграции различных государств, в связи с чем все большую роль начинают играть международные нормативно-правовые акты, договоры и соглашения, которые обязательны для стран – участников этих нормативных актов. Одним из видов источников торгового права во всех зарубежных странах является обычай. В теории права правовой обычай определяют как исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям[3] Однако следует отметить, что в различных государствах существует свое определение правового обычая, что не позволяет дать какого-либо единого определения этой формы права, но наличие этого правового института позволяет выделить основные признаки, которыми характеризуется правовой обычай. Это, во-первых, правила поведения; во-вторых, определенная продолжительность существования этого правила поведения; в-третьих, постоянность соблюдения и наконец определенность.

Н. В. Ласкина, Конспект лекций по торговому праву зарубежных стран, 2009

Необходимо отличать формы правовой политики от форм права. «В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт»[43]. С. С. Алексеев пишет: «Существуют три способа формирования и существования позитивного права как публичного явления – института государственной жизни. Они (с известной долей условности) могут быть названы так: обычное право (право, выраженное преимущественно в обычаях), право судей (право, создаваемое преимущественно судом), право законодателя (право, создаваемое путем законодательной деятельности государства)»[44]. Правовая политика может влиять, обеспечивать развитие форм права, способствуя выдвижению определенных приоритетов в этой сфере. Однако она не может подменять формы права, которые, в свою очередь, не замещают форм реализации правовой политики.

Олег Юрьевич Рыбаков, Российская правовая политика в сфере защиты прав и свобод личности, 2004

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А. К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов[69]. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.

А. И. Поротиков, Обычай в праве (сборник), 2004

При оценке роли обычая и его соотношения с законом следует, безусловно, учитывать, о какой правовой системе идет речь, каковы традиции конкретной местности, государства, где применяется обычай. Следует подчеркнуть, что, по меньшей мере, для стран романо-германской системы правовой обычай действует только тогда и в той мере, когда он не противоречит писаной норме права. В связи с особенностями применения обычая и с учетом сопоставления с законом в юридической литературе различают следующие разновидности правовых обычаев:

С. М. Сивец, Правотворческий процесс, 2015

Однако, приводя ошибочный пример, он остается прав относительно самостоятельности правовой практики как источника права. И описанный автором процесс функционирования правовой практики как источника верен. Но должно соблюдаться одно условие: правовая практика не должна противоречить иным источникам права, оформленным демократическим путем, как не противоречат им правовые обычаи и правовая доктрина. Правовая практика только тогда является источником права, когда она не видоизменяет статью закона, а указывает на особенности ее применения в зависимости от сложившейся ситуации.

Александр Николаевич Чашин, Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции, 2021

Возникновение международных и межгосударственных правоотношений требовало их правового урегулирования. Первоначально оно осуществлялось обычными нормами права (например – правовой обычай – неприкосновенность послов). Но с образованием крупных государств-цивилизаций, началом крупных войн международное право развивается и принимает всеобще обязательный характер. Возникает институт международного договора. Однако развитие международного права было невозможно без его надлежащего право понимания, т. е. понимания его в качестве системы норм и правил поведения.

А. В. Сорокина, Учебное пособие для ССУЗов по международному праву, 2009

Весьма распространенным в юридической науке является мнение о том, что критерием общепризнанности принципа международного права выступает форма его существования – правовой обычай. Так, И. И. Лукашук считает, что «общепризнанные принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых»[98]. Дж. Гинзбургс прямо говорит: «Общепризнанные, т. е. обычные нормы международного права»[99]. А. Н. Талалаев полагает, что общепризнанные нормы права в равной степени имеют своим источником договоры и обычаи»[100]. Сторонником данной позиции является и член Конституционного Суда РФ О. И. Тиунов[101].

И. А. Антонов, Нравственно-правовые критерии уголовно-процессуальной деятельности следователей, 2003

Одним из основных социальных источников уголовного права следует признать обычай. Как справедливо заметил М. Д. Шаргородский, «не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния»[209]. Так, очевидно, что именно обычные нормы, наряду с религиозными, лежат в основе уголовно-правовых норм, сформулированных в ст. 157, 244 УК РФ.

О. Н. Бибик, Источники уголовного права Российской Федерации, 2006

С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой, не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.

Сборник статей, Сборник научно-практических статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». РАНХиГС, юридический факультет им. М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности (25 апреля 2016 года, г. Москва), 2016

В мировой практике известны различные виды источников права: правовой обычай (обычное право), нормативный акт государственных органов (закон и др.), судебный прецедент, договор нормативного содержания, общие принципы, идеи, доктрины. Одним из основных видов источников права являются законы (табл. 1.)

О. В. Леонтьев, Правоведение. Учебник для медицинских вузов. Часть 1, 2009

Интерес вызывает также то, что у А.Я. Вышинского упоминается не только отраслевая модель, но и тот аспект структуры системы права, который представлен формами выражения норм права. Более того, вопрос о формах выражения норм советского социалистического права (о его источниках) назван был А.Я. Вышинским вторым в перечне подлежащих разработке вопросов о системе права[27]. При этом ученый называл правовые обычаи элементом права, причем именно в контексте того, что система представляет собой совокупность внутренне упорядоченных элементов. Таким образом, в своем выступлении он упоминал не только об отраслях юридической науки, но и о системе юридических источников.

Д. М. Азми, Система права и ее строение: методологические подходы и решения, 2014

Вторичными источниками являются международные акты, нормативные договоры, правовые обычаи. В данном случае вторичность источника следует понимать в том смысле, что статус акта в качестве источника национального права России закрепляется на уровне первичного источника – нормативно-правового акта. В частности Конституция России в ст. 15 закрепляет, что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы»[43]. Обычай делового оборота признается источником гражданского права в ст. 5 действующего ГК и т. д.

Р. А. Ромашов, Право – язык и масштаб свободы, 2015

Учитывая наличие указанных новаций в нормативной основе правового регулирования, а также имея в виду проблемность роли и места в системе источников права судебного прецедента, нормативно-правового договора, правовых обычаев, юридической доктрины, в литературе предлагается термин «правотворчество» заменить на «правоустановление»[4].

А. В. Слесарев, Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права, 2005

Способы выражения и доведения решений правотворческих органов о принятии соответствующих норм права до заинтересованных лиц понимаются как источники права. Современная нормотворческая практика знает следующие источники права: 1) нормативно-правовой акт, 2) судебный прецедент, 3) правовой обычай, 4) нормативный договор, 5) религиозные тексты.

В. М. Сырых, Теория государства и права: Учебник для вузов, 2006

Указанное согласие государств является, в сущности, соглашением между ними вне зависимости от того, вырабатывается ли при этом определенный письменный или устный договор или же складывается правовой обычай из единообразной практики. Необходимость такого соглашения, как и соблюдение установленных им конкретных норм, определяется объективными закономерностями общественного развития, порождающими потребность в регулировании различных отношений между участниками международного общения.

Коллектив авторов, Международно-правовые стандарты в уголовной юстиции Российской Федерации. Научно-практическое пособие, 2013

Ученые в области права, учитывая встроенность понятия юридической ответственности в более общее понятие «социальная ответственность», используют его в качестве исходной посылки. В современной теории права существуют две концепции социальной ответственности – позитивная и негативная. «Реальным содержанием позитивной ответственности является соблюдение субъектом общественных отношений социальных норм, т. е. социально полезное одобряемое поведение. В позитивной социальной ответственности отражаются как долг и обязанности, так и само социально значимое действие субъекта ответственности… Ретроспективная (негативная) ответственность может рассматриваться как специфический метод обеспечения ответственности позитивной… Сама по себе позитивная социальная ответственность, лишенная своего метода обеспечения, превращается в декларацию и оказывается неспособной выполнять функцию регулирования общественных отношений. Основанием для возникновения позитивной социальной ответственности являются социальные нормы. В основании же негативной социальной ответственности, соответственно, находится несоблюдение требований социальных норм» [29, с. 198]. Такое разделение некоторыми учеными считается неправомерным: «…традиционное представление о юридической ответственности состоит в том, что юридической ответственности всегда придавался негативный оттенок, ассоциирующийся с нарушением тех или иных законов, подзаконных актов, правовых обычаев, правовых договоров и других юридических актов. Придавая юридической ответственности позитивный оттенок, допускается ее отождествление со служебным или гражданским долгом, моральной обязанностью соблюдать те или иные сложившиеся в обществе обычаи, традиции и другие социальные нормативы» [15].

Е. Ю. Итыгилова, Ответственность в аудиторской деятельности, 2014

1) правовой обычай. Это правило поведения, сложившееся в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве обязательного.

А. И. Титаренко, Земельное право. Шпаргалка, 2009

Централизованное социальное право существует в догосударственных и современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества.

Е. В. Тимошина, Общая теория права. Учебник, 2017

Правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в обществе в результате его многократного и длительного применения.

О. Н. Лаута, Правоведение. Учебно-методическое пособие в таблицах, схемах и определениях, 2014

Таким образом, обычаи делового оборота относятся к правовым обычаям, что и отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка в обществе.

Страховое право: конспект лекций, -1