Аналогия (право)

  • Аналогия в праве представляет собой один из способов преодоления пробелов в законодательстве, необходимый для целей правоприменения.

    Обычно понятие правовой аналогии понимается в двух смыслах — как аналогия закона и аналогия права:

    * Аналогия закона есть применение к не урегулированному конкретной нормой правоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения.

    Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.В российском законодательстве применение аналогии права и закона закреплено, в частности, частью четвёртой статьи первой ГПК РФ.

    Условия применения этих аналогий прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (пункт 2 ст. 6) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и «требований добросовестности, разумности и справедливости».

    Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

    Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

    В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства.

    Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права.

    Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

    Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.

Источник: Википедия

Связанные понятия

Коллизионная норма (лат. collisio — столкновение) — это норма, содержащая правило определения права, применимого для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.
Принцип добросовестности в качестве общего принципа гражданского права нормативно был закреплен в российском гражданском кодексе в 2012 году Федеральным законом от 30.12.2012 N 302-ФЗ. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ).
Коллизионное право — совокупность норм международного частного права, помогающих разрешить противоречия (коллизии), возникающие между теми или иными правовыми системами (национальными, международными) по одному и тому же предмету регулирования.
Публичное право — совокупность отраслей права, регулирующих отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса. В публично-правовых отношениях стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из таких сторон всегда выступает государство либо его орган (должностное лицо), наделенное властными полномочиями; в сфере публичного права отношения регулируются исключительно из единого центра, каковым является государственная власть. Характер поведения сторон в...
Автономия воли — в традиционном понимании международного частного права институт, согласно которому стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или другими компетентными органами к данной сделке (лат. lex voluntatis).

Упоминания в литературе

Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, согласно которой «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Вместе с тем, прежде всего «в случае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел только в национальных правовых актах, который, по меньшей мере, спорно относить к «законодательству» о гражданском судопроизводстве. Кроме того, в специальной литературе традиционно разграничивают два вида аналогии – отраслевую и межотрослевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал и смысла … законодательства» (п. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое регулирование общественных отношений выработано на основе традиционных выводов общей теории права, основанных на юридическом позитивизме. Например, В. В. Лазарев считает, что «аналогия права – это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства»[359] (выделено мной. – В. Е.).
Если же суд придет к выводу об отсутствии правовых норм, регулирующих сходные отношения, то далее используется аналогия права. Другими словами, аналогия права применяется, как указано в п. 2 ст. 6 ГК РФ, при невозможности использования аналогии закона. В рамках аналогии права дело рассматривается исходя из общих начал и смысла нормативных правовых актов. Наряду с этим, п. 2 ст. 6 ГК РФ предписывает учитывать при аналогии права еще и требования добросовестности, разумности и справедливости.
В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). По данному правилу, когда отношения участников гражданского оборота прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям (если это не противоречит их существу) применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Наличие гражданско-правового пробела является основанием для применения гражданского законодательства по аналогии, вместе с тем предпосылкой (условием) указанной правоприменительной конкретизации права может выступать также использование определенных приемов (способов) толкования для уяснения, по крайней мере трех вопросов: о намерении законодателя исключить правовое регулирование определенных общественных отношений; о соответствии существу спорных отношений гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения; о невозможности использования аналогии закона.
– аналогию права. Иначе говоря, если нет и правовой нормы, регулирующей сходные отношения, арбитражный суд должен руководствоваться общими началами и смыслами законов РФ; в) допускается возможность применения аналогии права или аналогии закона при отсутствии обычаев делового оборота.

Связанные понятия (продолжение)

Суде́бная пра́ктика — руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, обеспечивающие правильное и единообразное применение законов судами Российской Федерации, а также множественность судебных актов, образуемых в процессе деятельности судебных органов Российской Федерации по гражданским, административным, уголовным делам с конкретным применением норм права, регулирующих схожие отношения.
Юридическая коллизия (лат. collisio — «столкновение») — разногласия или противоречие между нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же или смежные правоотношения, а также между компетенцией органов власти. В международном частном праве рассматриваются как противоречие между гражданскими нормами различных государств. В теории государства и права рассматривается гораздо шире (см. § Классификация юридических коллизий). Коллизия должна обладать двумя обязательными признаками: автономностью...
Регламент Рим II № 864/2007 (англ. Rome II Regulation) является регламентом ЕС, содержащим коллизионное регулирование вопросов определения права, применимого к внедоговорным обязательствам. Регламент Рим II (вступил в силу 11 января 2009 года) представляет собой гармонизацию коллизионных норм ЕС по гражданским и торговым делам в области внедоговорных обязательств (за некоторыми исключениями). Регламент регулирует следующие вопросы: определения права, применимого к деликтам, обязательствам вследствие...
Но́рма пра́ва — это общеобязательное, формально определенное правило поведения, гарантируемое государством, отражающее уровень свободы граждан и организаций, выступающее регулятором общественных отношений.
Принцип правовой определённости требует ясности и постоянства в правовом положении субъектов и содержании правовых норм.
Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.
Депесаж (фр. dépeçage - расщепление) – расщепление привязки коллизионной нормы. В международном гражданском и хозяйственном обороте депесаж означает ситуацию, когда различные элементы одной и той же сделки регулируются одновременно двумя или более системами права. В узком смысле депесаж может рассматриваться как применение различных правовых систем к разным элементам одной и той же сделки. Однако термин может использоваться более широко и применяться к любым ситуациям, в которых одновременно задействовано...
Правовы́е гара́нтии (или надлежащая правовая процедура) — свод правил, в соответствии с которым государство должно уважать все законные права, принадлежащие человеку. Правовые гарантии уравновешивают полномочия государства с законом страны, защищая частных лиц от властей. Если государство причиняет ущерб человеку и за этим не следует надлежащая правовая процедура, это является нарушением правовых гарантий и противоречит норме права.
Диспозитивность — юридическая категория, характеризующая возможность свободного распоряжения субъекта права его правами.
Квалификация в международном частном праве является частью процесса определения применимого права и представляет собой правовую характеристику жизненных обстоятельств, являющихся предметом рассмотрения, с целью установления соответствующей коллизионной нормы. В ходе квалификации «конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения», а её результатом является вывод о возможности применения определённой нормы к данным фактам.
Обход закона — многоаспектное, многозначное и сложное специальное правовое понятие, зародившееся в праве Древнего Рима и дошедшее до наших дней в качестве юридического рудимента. Одно из немногих специфических правовых понятий «каучукового» характера, при этом, в отличие от некоторых аналогичных понятий, широко используемое в публицистике и в обыденном языке. В свете различных теорий «обхода закона» может даваться различное его толкование.
Уголо́вное пра́во — отрасль права, регулирующая общественные отношения, связанные с совершением преступных деяний, назначением наказания и применением иных мер уголовно-правового характера, устанавливающая основания привлечения к уголовной ответственности либо освобождения от уголовной ответственности и наказания. Кроме того, под уголовным правом может пониматься раздел правовой науки, изучающий данную правовую отрасль, а также учебная дисциплина, в рамках которой изучаются как правовые нормы, так...
Принцип законности — принцип четкой определенности норм права, принцип права. Если государство налагает те или иные ограничения на поведение людей, то оно как минимум должно четко и недвусмысленно очертить границы этих требований.
Ве́щный и́ск — это иск, представляющий собой внедоговорное требование собственника к третьим лицам об устранении нарушения его права на вещь. Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.
Кана́дское конституцио́нное пра́во — часть канадского права, относящаяся к интерпретации и применению Конституции Канады трибуналами. Все законы Канады, как провинциальные, так и федеральные, должны сообразовываться с Конституцией, и всякий закон, не соответствующий ей, недействителен.
Систематическое толкование права — вид интерпретационной юридической практики, состоящий в установлении смысла правовых предписаний. Вытекает из свойства системности правовых норм и позволяет установить юридические связи, которые существуют между конкретными нормами права.
Процессуальная форма — урегулированный нормами процессуального права порядок осуществления процессуальной деятельности и документального закрепления её результатов.
Толкование права (лат. interpretatio) — интеллектуальный процесс, направленный на, во-первых, выявление смысла норм права самим интерпретатором (уяснение) и, во-вторых, доведение этого смысла до сведения других заинтересованных лиц (разъяснение). Уяснение и разъяснение правовых норм — два важнейших результата процесса толкования, но при этом процесс толкования права нередко ограничивается уяснением, то есть познанием смысла нормы «для себя», без сообщения этого результата другим субъектам. Толкование...
Правово́е регули́рование — процесс целенаправленного воздействия государства на общественные отношения при помощи специальных юридических средств и методов, которые направлены на их стабилизацию и упорядочивание.
Междунаро́дное ча́стное пра́во - совокупность норм внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые и иные частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом.
Эсто́ппель (англ. estoppel, от англ. estop — лишать права возражения) — правовой принцип, согласно которому лицо в силу некоторых обстоятельств утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний. Принцип применяется в международной судебной и арбитражной практике. С 2013 г. включён в российское законодательство (пункт 5 статьи 166 ГК РФ, а в 2015 году включён в пункт 3 статьи 432 ГК РФ).
И́стинный смысл — правовая теория в интерпретации канадской конституции, используемая для определения, какому уровню власти принадлежит право издавать законы по конкретному вопросу. Теория применяется, главным образом, когда закон оспаривается на основании того, что один уровень власти (провинциальный или федеральный) нарушил пределы исключительных полномочий другого уровня власти.
Акт применения права — это государственно-властный индивидуально-определенный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу с целью определения наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их осуществления.
Гражда́нское процессуа́льное пра́во — отрасль права, включающая совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие между судом и иными участниками судебного производства в ходе осуществления правосудия по гражданским делам, а также исполнения судебных постановлений, которое является одним из этапов судопроизводства.
Пра́во — понятие юриспруденции, один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, принимаемых в установленном порядке гарантированных государством правил поведения, которые регулируют общественные отношения.
Правово́е госуда́рство (нем. Rechtsstaat) — государство, вся деятельность которого подчинена нормам права, а также фундаментальным правовым принципам, направленным на защиту достоинства, свободы и прав человека. Подчинённость деятельности верховных органов власти стабильным законам или судебным решениям является отличительным признаком конституционных политических режимов. Принцип соблюдения предписаний права всеми его субъектами, в том числе обладающими властью лицами или органами, называется законностью...
Гражданское право — отрасль права, объединяющая правовые нормы, регулирующие имущественные, а также связанные и несвязанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие между разными организациями и гражданами, а также между отдельными гражданами.
Законность — политико-правовой или принцип реального действия права в государстве, при котором государственные органы, должностные лица и граждане строго соблюдают правовые нормы и, в первую очередь, законы.
Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, род.п. praecedentis «предшествующий») — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешённому в рамках аналогичного судопроизводства.
Правовая доктрина — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.
Источниками международного публичного права называются те внешние формы, в которых выражается это право.
Субъекти́вное пра́во, пра́во в субъекти́вном смы́сле, или просто пра́во; мн. ч. права́ — признаваемое притязание субъекта на какое-либо благо или на форму поведения.
Иск в российском законодательстве — это требование (материально-правовое и процессуальное) заинтересованного лица, предъявляемое в судебном (гражданско-правовом, арбитражно-правовом, третейском, административном) порядке, для защиты прав и законных интересов, или разрешения спора.
Междунаро́дно-правовы́е са́нкции — коллективные или односторонние принудительные меры, применяемые государствами или международными организациями к государству, которое нарушило нормы международного права.
Преддоговорная ответственность — это институт гражданского права, вид гражданско-правовой ответственности за убытки, причиненные на стадии ведения переговоров и заключении договора вследствие ненадлежащего исполнения контрагентом потерпевшего своих преддоговорных обязанностей (прежде всего — обязанности позитивного информирования контрагента о свойствах и качествах объекта договора, отсутствия намерения заключать договор).
Право справедливости — название набора правовых принципов, действующих в рамках традиции английского общего права, дополняя строгие правила там, где требование их формального исполнения могло бы быть слишком жёстким. В гражданских правовых системах подобные «общие оговорки» позволяют судьям более свободно применять кодексы.
Гражда́нский проце́сс (гражда́нское судопроизво́дство) — урегулированная нормами гражданского процессуального права деятельность суда, лиц, участвующих в деле, и других участников судебного производства, связанная с рассмотрением и разрешением по существу гражданских дел, а также деятельность органов принудительного исполнения судебных актов, принятых в результате такого рассмотрения и разрешения.
Имплемента́ция <международного права> (англ. implementation «осуществление, выполнение, практическая реализация») — фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне, а также конкретный способ включения международно-правовых норм в национальную правовую систему. Главное требование имплементации — строгое следование целям и содержанию международного установления.

Подробнее: Правовая имплементация
Трансграничное банкротство (англ. — transnational insolvency; нем. — die transnationale Insolvenz) — это банкротство, осложненное иностранным элементом. Иностранный элемент может заключаться в том, что имеются, например, иностранный(е) кредитор(ы), иностранный(е) должник(и); имущество должника, на которое обращается взыскание, находится в нескольких государствах; права требования возникли в иностранном(ых) государстве(ах) и т. п.В развитых зарубежных странах отсутствует единство взглядов по вопросу...
Подразумева́емые права́ (имплицитные права) — судебная теория в канадском правоведении, признающая, что в Конституции Канады некоторые основополагающие принципы не выражены явно, а подразумеваются. Она применялась в основном до принятия Канадской хартии прав и свобод, но и сейчас остаётся актуальна при рассмотрении вопросов о парламентском верховенстве и полномочии отмены.
Обычным международным правом называют различные аспекты международного права, которые исходят из правовых обычаев. Правовой обычай рассматривается учёными-юристами и Международным судом ООН в качестве одного из основных источников международного права.

Подробнее: Обычное международное право
Позитивное право, положительное право (лат. ius positivum) — система общеобязательных норм, формализованных государством, выражающих волю суверена (в роли суверена может выступать народ или монарх), либо не противоречащих данной воле, посредством которых регулируется жизнь субъектов права на некой территории, которые являются регуляторами общественных отношений и которые поддерживаются силой государственного принуждения. Может как соблюдать, так и нарушать моральные права человека с позиции моральной...
При́нципы пра́ва — руководящие нормы права,определяющие содержание и направления правового регулирования.
Консолида́ция (лат. consolidatio от consolido — укрепляю) — укрепление, вид систематизации нормативных правовых актов, который заключается в устранении их множественности путём создания крупных однородных блоков в структуре законодательства. Консолидация — это своеобразный вид правообразования, особенность которого заключается в том, что новый укрупнённый акт не меняет содержание правового регулирования, не вносит изменений и новелл в действующее законодательство.
Уголовное законодательство — система нормативных правовых актов, принимаемых уполномоченными органами государственной власти, содержащих нормы, регулирующие отношения, связанные с установлением оснований привлечения к уголовной ответственности и освобождения от неё, определением преступности деяний и иные отношения, входящие в предмет регулирования уголовного права.

Упоминания в литературе (продолжение)

Согласно части 1 статьи 7 ЖК РФ, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, если отсутствуют нормы гражданского или иного законодательства, прямо регулирующие такие отношения, то к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Под аналогией закона понимается применение к соответствующему отношению того закона, который регулирует сходные отношения. Применять подобный прием необходимо потому, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание, и, если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, необходимо найти норму, регулирующую сходные со спорным отношения. «Правило найденной нормы» используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
Характеризуя «юрисдикционную» концепцию, отметим, что наиболее яркой ее особенностью служит применение к предмету исследования метода аналогии. Ее сторонники предлагают полностью распространить на административный процесс традиционное понимание таких признанных процессуальных отраслей, как уголовный и гражданский процессы, которые служат механизмом правового обеспечения обязательности норм соответствующей отрасли материального права и применения принудительных мер при их нарушении[13]. В связи с этим дается ограничительное толкование понятия «административный процесс», представляющее его регламентированной законом деятельностью по разрешению споров, которые возникают между сторонами административного правоотношения, не находящимися между собой в отношениях служебного подчинения, а также по применению мер административного принуждения[14].
В том случае, когда такой закон отсутствует, правоприменитель использует аналогию права, то есть выводит нормативное предписание из общего смысла, целей и принципов действующего права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Жилищного кодекса РФ, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
Сходство формулировок принципов, которыми законодатель предлагает регулировать государственно-частное партнерство, публичные закупки, приватизацию и другие процессы, опосредованные исследуемыми обязательствами, ставит вопрос: не являются ли эти принципы едиными для всех исследуемых отношений? Таким образом, помимо предложения единой концепции предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики в работе предпринята попытка выявить и выстроить систему принципов и норм права, которыми регулируются соответствующие отношения. Учитывая, что некоторым зарубежным правопорядкам (например, Испании, Португалии) и отчасти праву Европейского союза свойственно единое нормативное регулирование всех рассматриваемых обязательств, при обосновании их общей правовой природы логичным видится вывод о целесообразности единого регулирования подобных отношений и в России, например, путем издания специального закона наподобие испанского Закона о договорах публичного сектора экономики 2011 г. (Ley de Contratos del Sector P?blico). Однако автор понимает, что такой вывод может показаться неприемлемым и требующим масштабного пересмотра законодательства, поэтому в данной работе не только выявляются проблемы правового регулирования исследуемых предпринимательских обязательств, но и предлагаются решения, не сводящиеся к принятию еще одного федерального закона: построение единой системы принципов правового регулирования предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики, применение по аналогии в допустимых случаях норм об одних обязательствах к регулированию других, консолидация разрозненных норм об аренде и ссуде публичного имущества в ГК РФ.
Подведем некоторые итоги. Пробелы в уголовном праве неизбежны – если не первоначальные, то, по крайней мере, последующие. Они могут возникнуть как в Общей, так и в Особенной частях Уголовного кодекса. Восполнение пробелов является прерогативой законодателя, однако для этого требуется известное (как правило, немалое) время. В условиях, когда состав преступления налицо, а неурегулированы относительно частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Исходя из требований оперативности, исключения волокиты, необходимости принятия решения по делу, следования принципу неотвратимости ответственности, соблюдения прав и законных интересов граждан, суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. Поэтому за одним исключением – признанием прежде непреступного поведения преступным, – суд должен быть наделен унифицированными правомочиями преодолевать пробел с помощью аналогии закона или аналогии права[89]. При этом необходимо соблюдение следующих правил: сфера уголовной ответственности расширяться не должна; недопустимы ущемление прав и законных интересов личности, противоречие с основополагающими идеями уголовного закона.
Закон РФ «О защите прав потребителей» является специализированным нормативным актом и, как правило, применяется сторонами договора при разрешении возникшего между ними спора. Если нормами рассматриваемого Закона возникшие отношения не урегулированы, применяются нормы гражданского права или иного специального законодательства, которое может вследствие применения аналогии права разрешить возникший вопрос. Стоит отметить, что основные принципы и начала потребительского рынка изложены в нормах Конституции Российской Федерации, которая была принята в 1993 г. В соответствии с нормами принятой Конституции РФ был изменен и Закон РФ «О защите прав потребителей». Однако Конституция РФ закрепила привилегированное положение международных норм, закрепленных в международных договорах и соглашениях, по отношению к национальному законодательству. Именно поэтому необходимо учитывать, что если нормами международного права предусмотрено иное, более благоприятное положение сторон, то применяются нормы международного права.
В Соединенных Штатах Америки понятие юрисдикции (jurisdiction) охватывает полномочия политической организации (например, государства) или ее органа (например, суда). Также оно обозначает территорию, в пределах которой эти полномочия могут осуществляться. И, наконец, оно позволяет определить, какой вид судов в пределах разветвленной судебной системы имеет полномочия по рассмотрению конкретного дела.[43] При этом в последнем значении выделяется персональная юрисдикция (jurisdiction over persons) и предметная юрисдикция (subject matter jurisdiction), которая часто обозначается термином компетенции (competence).[44] Наряду с понятием jurisdiction, в процессуальном праве США существует термин venue, который призван определять, какой конкретный суд в пределах судебной системы будет иметь полномочия рассматривать дело. Несоблюдение норм jurisdiction при подаче возражений со стороны ответчика ведет к прекращению производства по делу или к безусловной отмене вынесенного судом решения. Тогда как несоблюдение норм venue приводит к передаче дела (или к рекомендации суда о такой передаче) в надлежащий суд, и только если возражение со стороны ответчика поступило до представления им первого заявления по существу дела. Проводя аналогию с отечественной терминологией, можно сказать, что термины «jurisdiction» и «venue» соответствуют понятиям подведомственности и подсудности соответственно.
Форма права, техника конструирования законодательного материала во многом определяются содержанием, а еще более – сущностью нормы, ее целевым предназначением. В частности, «та или иная форма словесного изложения правовой нормы не произвольна. Она должна отвечать специфическим особенностям содержания»[82]. Так, если нормативный правовой акт строится на идее nullum crimen sine lege, его Особенная часть должна содержать исчерпывающий перечень уголовно наказуемых видов поведения, а аналогия как способ преодоления пробелов – этим актом исключаться. Соответственно ни в актах толкования, ни в процессе правоприменения аналогию как технологический прием использовать недопустимо. А как обстоит дело в российской правовой системе в действительности?
Эффективным средством для таких изменений и преодоления возникшей неопределенности правового регулирования и являются такие понятия, как внутреннее убеждение судьи и его усмотрение. При этом в теории права выделяется и усмотрение факта, и усмотрение в сфере толкования закона и аналогии права.
Для каждого вида судебного правотворчества характерен определенный набор способов создания правовых норм. Можно назвать следующие его способы: толкование (ограничительное, расширительное, санкционирование одного из возможных вариантов понимания закона), конкретизация (оценочных понятий, открытых перечней, терминов), аналогия (закона, права) и корректировка (приведение требований закона в соответствие с конституционными и международными нормами).
С применением права часто сталкиваются судебные органы. Применяя аналогию закона, суд должен найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в законодательстве. Так, если решается вопрос о пользовании жилым помещением, предоставленным гражданину арендатором, который является юридическим лицом, следует говорить о применении к возникшим правоотношениям норм гл. 35 ГК РФ по аналогии, так как в жилищном законодательстве этот вопрос не урегулирован.
П. П. Осипов предлагал пойти по пути повышения эффективности судебной деятельности на основе шкалирования законодательных санкций, разработки соответствующего набора целесообразных, рациональных или гуманных наказаний применительно к различным категориям преступников[108]. Прямо противоположного мнения придерживается С. И. Дементьев, полагающий, что помочь суду в выборе наиболее целесообразной меры наказания может только законодатель, причем до определенных пределов, с тем чтобы всегда имелась возможность для индивидуализации ответственности и наказания[109]. С. И. Дементьев, бесспорно, прав, ибо чрезмерно широкие законодательные пределы наказуемости даже при достаточно высоком уровне правосознания судей оставляют неоправданно большие возможности для судейского усмотрения, таящего в себе опасность произвола, или, во всяком случае, разброса мнений, неодинаковости решений по однородным делам и т. п. Анализ тенденций российской уголовно-правовой политики также приводит к выводу, что ее развитие идет по пути последовательного ограничения пределов судейского усмотрения: отказ от использования в качестве единственного руководящего начала в определении характера наказуемости деяний «революционного правосознания», отказ от абсолютно неопределенных санкций и аналогии, переход ко все более детальной регламентации порядка назначения наказаний и выбора мер уголовно-правового воздействия. На нынешнем этапе развития уголовно-правовой политики реализация принципа справедливости требует дальнейшего законодательного сужения пределов судейского усмотрения, ограничения его таким минимумом, который был бы необходим и достаточен для индивидуализации наказания. С учетом отмеченных тенденций должны конструироваться и санкции уголовно-правовых норм.
3. Жилищное законодательство устанавливает, что в случае невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены жилищным законодательством, применяются правила международного договора. Право граждан на жилище и составляющие этого права раскрываются в отдельных международных договорах, участниками которых является и Россия. Например, в соответствии со ст. 25 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. «каждый человек имеет право на достойный жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и социальное обслуживание».
Многочисленные неясности вызывает и неопределенность условий, обусловливающих наличие отрасли права. Непонятно, например, как измерить «удельный вес» тех или иных общественных отношений. Что понимать, под невозможностью урегулировать возникшие отношения с помощью норм других отраслей права? Из общего контекста приведенной чуть выше цитаты следует, что речь идет не о запрете реализации института аналогии, не о невозможности обращения к институту толкования и не о каких-либо дефектах позитивной правовой регламентации. Речь идет о неких неопределенных показателях правового регулирования. В свою очередь по поводу указания на степень своеобразия общественных отношений следует сказать, что правовые нормы воплощают модельные, стандартизированные, типичные а не a-типичные варианты поведения. Именно в этом заключается раскрытие такого признака права, как нормативность. Похожие сомнения вызывают и указания на особый метод правового регулирования.
3. Для устранения пробелов в гражданском законодательстве могут применяться аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – применение к неурегулированному отношению нормы, регулирующей сходное отношение (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Дополнительное обоснование нашего вывода мы видим в возможной аналогии значения решений ЕСПЧ с практикой Конституционного суда России, которая теперь уже практически единодушно рассматривается как источник российского права. Оба суда представляют собой главные органы толкования фундаментальных для российского права документов – Конституции РФ и Европейской конвенции о правах человека. В связи с этим, полагаем возможным заимствовать подход к определению статуса источника права для практики ЕСПЧ из науки Конституционного права.
5. Нормы-принципы имеют большее значение, чем все иные нормы. Так, суды используют нормы-принципы при применении аналогии гражданского законодательства.
УПК РФ не содержит нормы о процессуальной аналогии. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании могут быть восполнены в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии (постановления КС РФ № 19-П от 28 ноября 1996 г.).
В связи с тем что в жилищном законодательстве на сегодняшний день существуют некоторые пробелы, законодательством допускается возможность применения аналогии права и аналогии закона для их восполнения.
Критерий разграничения обычаев и норм морали, действующих в современном обществе, видится в том, что они регулируют разные виды общественных отношений. Моральные нормы определяют должное, обязательное отношение одного лица к другому. По аналогии с правом можно сказать, что это материальные нормы. Сохранившиеся же и применяемые в настоящее время обычаи являются по преимуществу процессуальными нормами, они регулирует процедуру, порядок реализации моральных норм.
При отсутствии норм жилищного законодательства, которые можно применить по аналогии закона, права и обязанности участников отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства – аналогия права и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
Обе ситуации должны решаться на основе одних методов, главным из которых является применение гибкой коллизионной нормы. Несмотря на то, что современное законодательство закрепляет такие нормы, применительно к выделенным выше ситуациям можно говорить о наличии пробела в правовом регулировании, поскольку использование гибкой коллизионной нормы с процессуальной точки зрения близко к использованию аналогии права.
В странах общего права судебное правотворчество более развито, сфера его распространения шире, и признается оно более единодушно, чем в странах романо-германского права. Помимо вынесения решений, толкующих законодательство, суды стран общего права создали обширный правовой массив, который вообще не имеет какой-либо законодательной основы. Всякий раз, когда судьи сталкиваются с вопросом, на который право не дает ясного ответа, – а такое случается не столь редко, – они должны принимать решения в соответствии с собственными представлениями о справедливости[17]. В дальнейшем судьи следуют этим решениям, решая аналогичные дела таким же образом, или отказываются им следовать при выявлении существенных отличий в обстоятельствах дела, «устанавливают отличие» (distinguish) ранее решенного дела, о чем подробнее будет рассказано ниже. Более поздние дела также становятся прецедентами, по аналогии с которыми должны решаться еще более поздние дела с аналогичными существенными обстоятельствами (таким образом, к одному делу могут иметь отношение несколько прецедентов, причем даже коллидирующих друг с другом)[18]. Совокупность таких судебных решений образует «общее право» (в отличие от права из статутов и иных источников)[19].
Представляется, что в целях права понятие «экономическая деятельность» приобретает правовое значение только в случаях, когда на эту деятельность законом налагаются определенные ограничения. По аналогии с юридическим фактом как обстоятельством действительности, имеющим правовое значение, экономическая деятельность также приобретает значение юридического обстоятельства только в случае, если она имеет правовое значение. Иная экономическая деятельность для закона безразлична.
Среди определений «с позитивным содержанием» часто встречаются те, в которых норма признается не соответствующей Конституции Российской Федерации, будучи аналогичной другой норме, ранее признанной неконституционной. При этом помимо оспариваемых норм, признаваемых не соответствующими Конституции Российской Федерации по аналогии, Конституционный Суд констатирует также неконституционность всех аналогичных норм, не являющихся предметом рассмотрения в рамках конкретной жалобы. Более того, есть Определение, в котором Конституционный Суд признал норму не соответствующей Конституции Российской Федерации не по аналогии, а в отсутствие ранее принятого постановления[38].
Согласно ч. 2 ст. 7ЖК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
Не представляется возможным отнести миграционное право и к разряду подотраслей (например, по аналогии с избирательным правом в отрасли «конституционное право»). При этом нет необходимости даже говорить о том, в состав какой отрасли оно может входить, поскольку, обозначая специфику предмета правового регулирования миграционного права, надо признать, что это разнородные по своей природе отношения, касающиеся как миграционных процессов, т. е. собственно перемещения людей, так и статуса мигрантов и государственных органов в сфере миграции, ответственности за правонарушения в обозначенной области и т. д. Объединяет данные отношения лишь сфера управления – миграция населения. Правовые нормы, регулирующие миграционные процессы и права мигрантов, в основной своей массе являются составной частью различных отраслей права и могут быть выделены, в силу специфики вопроса, в межотраслевой комплекс в рамках системы права.
4. Источники национального права – национальное законодательство, международное право, судебная практика и доктрина, аналогия права и закона, общие принципы права. Перечень источников МЧП следует дополнить автономией воли сторон.
Аналогия права применяется, если нет возможности применить аналогию закона. Под ней понимается применение к жилищным правам и обязанностям участников жилищных отношений общих начал и смысла жилищного законодательства и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.
Косвенное подтверждение неординарности ситуации с юридической ответственностью как правовой реакцией общества заключается в том, что она требует не только материально-правовых, но и процессуальных норм. Материально-правовой аспект различается у каждого вида юридической ответственности. Например, в гражданско-правовой ответственности используется общая форма неисполнения обязательств. При этом конкретные варианты действий, связанных с неисполнением обязательств, не предусматриваются, тогда как в административной и уголовной ответственности произведена полная кодификация оснований привлечения к ответственности в виде составов административных правонарушений и уголовных деяний. Это означает в том числе невозможность какой-либо аналогии при осуществлении квалификации неправомерных действий (бездействия) и привлечении к административной и уголовной ответственности.
Однако в пункте 4 мотивировочной части КС РФ указывает, ссылаясь на правовые позиции, сформулированные в Постановлениях от 15 июля 1999 года № 11-П и от 27 мая 2008 года № 8-П, что при привлечении юридических лиц к административной ответственности необходимо по аналогии с уголовным законодательством учитывать требования адекватности санкции характеру и тяжести совершенного деяния, последствия ее применения для юридического лица и вред, который был причинен в результате деяния, а также иные существенные обстоятельства, обусловливающие индивидуализацию при применении той или иной санкции. <..>
2. Ограничения, связанные с юридическими возможностями, предусмотренными Конституцией РФ, но не используемыми Конституционным Судом РФ. Ограничивает судебное гарантирование конституции отсутствие в течение 20 лет посланий Конституционного Суда РФ палатам Федерального Собрания. Не обеспечивается реализация нормы Конституции РФ о посланиях Конституционного Суда РФ, и не гарантируется (двумя гарантами Конституции) мониторинг состояния конституционной законности с опубликованием и общественным обсуждением (ежегодно по аналогии с посланиями Президента РФ или с иной периодичностью). Исследование методологических вопросов проблемы посланий Конституционного Суда РФ, его возможной структуры предпринято в научной литературе[125]. Среди исследователей – судьи Конституционного Суда РФ, предлагающие рассматривать Послания как одно из средств овеществления государственной политики. В этом случае послания, по мнению А. Н. Кокотова, имели бы качество своеобразных предправовых источников социального регулирования (как и послания Президента Федеральному Собранию, доклады Уполномоченного по правам человека)[126].
Вопросы наступления уголовной ответственности граждан настоящая публикация по аналогии с административным производством затрагивает только постольку, поскольку такая ответственность может являться следствием осуществления в отношении граждан государственного контроля или надзора. В любом случае данная публикация не касается случаев инициирования уголовного преследования в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности[9].
В цивилистической науке нет единого мнения относительно понятий «основание» и «условия» гражданско-правовой ответственности. Долгое время в советской литературе господствовал взгляд, согласно которому основанием такой ответственности является состав гражданского правонарушения по аналогии с составом уголовного правонарушения, преступления.[247] Отдельные исследователи понимают под составом правонарушения набор определенных признаков правонарушения, характеризующих его как достаточное основание ответственности, другие – как совокупность общих, типичных условий, наличие которых необходимо для возникновения ответственности.[248]
По аналогии с имущественной организационную самостоятельность, по мнению В. А. Семеусова, А. А. Тюкавкина, А. А. Пахарукова, также можно разделить на полную и ограниченную, поскольку «в процессе предпринимательской деятельности очень часто возникают ситуации, когда субъекты не обладают организационной самостоятельностью в полном объеме, к примеру деятельность организаций, обладающих специальной правосубъектностью в силу закона (некоммерческие организации, унитарные предприятия, банки и др.). Однако наличие ограниченной организационной самостоятельности еще не означает ее отсутствия и поэтому не дает оснований квалифицировать такую деятельность как непредпринимательскую»54.
Следует иметь ввиду, что если гражданин использовал право на выбор юрисдикционного органа для защиты нарушенного трудового права и обратился в комиссию по трудовым спорам или не истек десятидневный календарный срок, положенный для рассмотрения данного спора (с учетом того, что заявление не отозвано заявителем) и параллельно обратился в суд с тождественным иском, судья должен вернуть исковое заявление (по аналогии с третейскими и иными судами по п.5 ч.1 ст.135 ГПК РФ). Нами предполагается, что таких граждан следует считать использовавшими свое право на выбор способа защиты.
Понятие информационной системы весьма сложное и противоречивое как с технической, так и с юридической точки зрения. Законодатель, вводя термин «информационная система», избрал традиционный путь, следуя представлениям о системе как совокупности взаимосвязанных элементов. Между тем юридическая конструкция информационной системы напоминает юридическую конструкцию предприятия как самостоятельного объекта прав, признаваемого недвижимостью. Аналогия в данном случае состоит в том, что не только сама информационная система выступает в качестве самостоятельного объекта информационного правоотношения, но и ее элементы, как то: документы, информационные технологии, средства обеспечения могут являться независимыми и самостоятельными объектами правоотношений собственности (ст. 17 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).
В настоящее время лизинг уверенно занял прочные позиции в мировой экономике, однако уровень его развития в каждом государстве различен. Это зависит и от состояния экономики страны в целом и от заинтересованности самого государства в стимулировании лизинга, которое, в частности, может осуществляться путем четкого правового регулирования лизинговых отношений. Следует отметить, что законодательное закрепление лизинга происходило в различных странах по-разному. Это определялось и национальными особенностями развития лизинговых отношений, и правовой системой государства, и степенью влияния международных норм на внутреннее законодательство, и многими другими обстоятельствами. Вначале появившиеся лизинговые отношения регулировались в основном по аналогии правовыми нормами институтов аренды, кредита, купли-продажи и др., и лишь впоследствии получили отдельное законодательное закрепление: в одних станах – на уровне гражданского и (или) коммерческого права, в других – преимущественно на уровне налогового и административного. Часто необходимость официальной юридической квалификации договора лизинга была вызвана необоснованным использованием субъектами хозяйствования налоговых преференций, предусмотренных для договора лизинга, при заключении ими похожих на него сделок.
Международными договорами являются лишь соглашения, действие которых регулируется международным правом. В последние десятилетия широкое распространение получили неправовые соглашения, о роли которых свидетельствуют акты ОБСЕ, ставшие главным инструментом перестройки системы международных отношений в Европе. Положения таких соглашений обладают не юридической, а морально-политической обязательной силой. Неправовые соглашения не входят в сферу действия права международных договоров, что не исключает применения к ним некоторых норм этого права по аналогии, особенно в период формирования правил, регулирующих их действие [28, с. 30].
По аналогии с терминологией, используемой в программировании, группы правовых норм, выделяемые в правовом субинституте, можно было бы именовать первичными блоками правовых норм.
✓ юридический (судебный, административный) прецедент (решение компетентного органа или должностного лица, которое цитируется как пример или аналогия для разрешения подобных дел в будущем);
2) арбитражное решение не может иметь эффекта res judicatio по аналогии с судебным решением, так как является оно является только оформлением окончательной стадии выполнения сторонами гражданско-правового договора (в данном случае – соглашения о проведении арбитражного разбирательства);
а б в г д е ё ж з и й к л м н о п р с т у ф х ц ч ш щ э ю я