Государственно-частное партнерство

Н. А. Игнатюк, 2012

Данный учебник является первым учебным изданием о государственно-частном партнерстве, в котором материал базируется на теории права. Он состоит из двух частей (общей и особенной). В общей части изложены вопросы о правовых условиях, основных принципах, целях и иных параметрах государственно-частного партнерства. В особенной части приведены анализ практики осуществления партнерств, в том числе зарубежной, основные проблемы, возникающие при реализации ГЧП-проектов, варианты управления рисками. Учебный материал базируется на правовых нормах и положениях, экономических категориях и исторических фактах, содержит большое количество примеров, изложен в простой, удобной и доступной для понимания форме. Адресован студентам и аспирантам юридических факультетов. Рекомендуется использовать при разработке законопроектов о сотрудничестве с органами власти, в ходе повышения квалификации депутатов, государственных (муниципальных) служащих, при чтении междисциплинарного спецкурса юристам, экономистам, менеджерам проектов. Будет полезен всем, интересующимся вопросами создания информационных связей и иных форм сотрудничества с органами государственного и муниципального управления.

Общая часть

Раздел I

Государственно-частное партнерство в правовой системе Российской Федерации

Глава I

Сотрудничество органов публичной власти с юридическими и физическими лицами

§ 1. Сотрудничество как социальное явление

Сотрудничество во многих случаях обусловлено потребностью что-либо сделать совместно. Это может касаться материальных благ, создания определенных условий или решения каких-либо задач. В этом варианте сотрудничество органов власти и иных субъектов управления может являться элементом социальной реальности, обладать всей полнотой социальных свойств и признаков.

Теоретически органы публичной власти^[2] должны сотрудничать лишь с теми лицами, которые прямо указаны в законодательстве.

В этом случае, как правило, говорят о легальном (законном) сотрудничестве. Напротив, в тех случаях, когда органы власти сотрудничают с кем-либо без прямого указания на это в законодательстве, могут возникать сомнения в законности такого сотрудничества.

На практике сотрудничество органов власти с юридическими и физическими лицами существует. Некоторые формы и виды сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления^[3] имеют общую правовую регламентацию.

Оно (сотрудничество) зависит от правового статуса органа власти либо от набора правовых, экономических и иных инструментов, используемых при осуществлении сотрудничества. Формы и виды сотрудничества встречаются различные.

Если в процессах сотрудничества объединяются усилия множества лиц, то это может быть социальным партнерством. Если в процессе сотрудничества происходит своеобразная интеграция интересов сотрудничающих, то это встречается в экономических партнерствах.

Часто можно констатировать, что сотрудничество позитивно настроенных лиц приносит немало положительных результатов для неопределенного круга лиц. Часто такое происходит именно при публичных партнерствах, что соответственно всегда приветствуется как на государственном уровне, так и в обществе.

Социальная значимость легального сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления всегда обусловлена общественной потребностью в том или ином виде сотрудничества. Но поскольку сотрудничество органов власти с физическими и юридическими лицами имеет особо важное значение, то немаловажной является терминология, обозначающая и определяющая суть различных видов сотрудничества этих субъектов управления.

Попытаемся рассмотреть этот аспект более подробно.

Значение слова «сотрудничество» можно найти в толковом словаре русского языка. Глагол «сотрудничать» может пониматься и как работать вместе, и как принимать участие в общем деле. Синонимом этого глагола может быть существительное «сотрудничество»^[4], которое означает «совместное участие» в каком-либо деле, работе, занятии.

С точки зрения права термин «сотрудничество» может рассматриваться как принцип, например, в международном праве — принцип сотрудничества между государствами. Либо как метод, используемый при сотрудничестве.

В пункте 3 ст. 1 Устава ООН указывается, что Организация Объединенных Наций преследует цель «осуществлять сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера».

В уставах многих международных организаций, в международных договорах, многочисленных резолюциях и декларациях термин «сотрудничество» подразумевает метод сотрудничества, а не конфронтации, т. е. сотрудничество как таковое является обязанностью государств сотрудничать друг с другом в различных областях международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности, содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов и т. д.

В российском законодательстве термин «сотрудничество» употребляется в различных значениях, по своему содержанию не отличаясь ни от его значения в русском языке, ни от вариантов использования в международном праве.

В Гражданском кодексе Российской Федерации^[5] термин «сотрудничество» употребляется при регламентации вопросов совместного строительства и связанных с ним работ (ст. 750).^[6]

В Таможенном кодексе Российской Федерации^[7] этот термин используется при установлении полномочий таможенных органов. В статье 408 Кодекса указывается, что таможенные органы, для выполнения возложенных на них функций, обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями) в целях сотрудничества и взаимодействия по вопросам внедрения наиболее эффективных методов осуществления таможенного оформления и таможенного контроля.

Основами законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1^[8] предусматривается возможность культурного сотрудничества с соотечественниками за рубежом (ст. 58).

Федеральным законом от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»^[9] сотрудничество государства с общественными и религиозными объединениями, международными и иными организациями, гражданами обозначено как один из принципов противодействия терроризму (ст. 2).

Аналогичное положение содержится и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»^[10] в отношении противодействия этому виду деятельности.

Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»^[11] установлено, что органы государственной власти Российской Федерации субъектам научной и (или) научно-технической деятельности^[12] создают необходимые условия для международного научного и научно-технического сотрудничества.

Термин «сотрудничество» в нашем законодательстве также может употребляться в значениях, которые предполагают различные формы взаимодействия органов власти с юридическими (физическими) лицами или их объединениями в обязательном порядке. При этом нормы обязывают сотрудничать для достижения определенных, общественно значимых задач или целей. Именно в связи с этим чаще всего термин «сотрудничество» используется в значениях:

совместная деятельность;

форма взаимодействия;

содействие развитию чего-либо;

объединение усилий, кооперация;

совместное решение вопросов или выполнение задач;

создание условий для реализации чьих-либо прав и т. п.

Это лишний раз подтверждает тезис о том, что сотрудничество органов публичной власти с субъектами негосударственного управления должно быть направлено на решение общественно значимых или социально значимых задач (вопросов). Именно в этом проявляется социальная значимость сотрудничества и, соответственно, оно относится к социальному явлению.

Одним из видов сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления является государственно-частное партнерство.

§ 2. Государственно-частное партнерство как вид сотрудничества

В законодательстве советского периода сотрудничество органов власти с субъектами негосударственного управления не рассматривалось ни как институт права, ни как предмет регулирования, ни как сфера или отрасль (область) государственного управления. В связи с чем речи о партнерстве органов государственного управления с юридическими и физическими лицами в юридической литературе в то время не велось. Однако это не означало, что сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления не было^[13]. Оно было, только называлось иначе — содействие органам власти в осуществлении своих полномочий.

А что же сейчас имеется в виду, когда говорят о партнерстве органов власти с субъектами негосударственного управления? Что можно понимать под «государственно-частным партнерством» в настоящее время?

Ранее уже говорилось, что государственно-частное партнерство является разновидностью сотрудничества органов власти и субъектов негосударственного управления.

На первый взгляд с содержанием словосочетания «государственно-частное партнерство» теоретических споров возникать не должно, поскольку в нем довольно четко определяется состав участников партнерства — «государство» и «частный сектор». Однако в средствах массовой информации, да и в юридической литературе, в отношении сотрудничества органов власти с кем-либо часто встречаются разные определения: «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство», «частно-публичное партнерство», «партнерство власти и бизнеса», «государственно-частное партнерство» и др.

Все эти варианты форм сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления почти всегда предполагают отношения с участием органа публичной власти. А интерпретации словосочетания «государственно-частное партнерство» возникают по той причине, что в нашем законодательстве пока нет четкой правовой регламентации этого вида сотрудничества. Происходит варьирование словами, появляются новые словосочетания (частно-государственное, публично-частное, частно-публичное и т. д.) из которых, правда, не всегда ясно, что именно имеется в виду. Более того, в одних правовых актах утверждается, что государственно-частное партнерство существует, его принципы и механизмы созданы. В других утверждается обратное — принципы и механизмы государственно-частного партнерства необходимо сформировать.

Так, постановлением Правительства России от 29 декабря 2007 г. № 978 «Об утверждении Правил принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом»^[14] государственным заказчикам предоставлено право заключать долгосрочные государственные контракты для государственных нужд на срок и в пределах средств Инвестиционного фонда России, которые предусмотрены инвестиционными проектами, осуществляемыми на принципах государственно-частного партнерства. Постановлением Правительства России от 18 декабря 2007 г. № 895 «О Совете по развитию лесопромышленного комплекса при Правительстве Российской Федерации»^[15] установлено, что основными задачами Совета является в том числе подготовка предложений о совершенствовании механизмов частно-государственного партнерства.

Еще примеры. В Положении о Правительственной комиссии по вопросам развития промышленности, технологий и транспорта, утв. постановлением Правительства России от 22 февраля 2007 г. № 122 «О некоторых вопросах, связанных с деятельностью правительственных координационных органов»^[16], указывается, что основной задачей Комиссии является… «совершенствование механизмов частно-государственного партнерства и подготовка предложений по совершенствованию механизмов частно-государственного партнерства».

Федеральной целевой программой «Национальная технологическая база» на 2007—2011 г., утв. постановлением Правительства России от 29 января 2007 г. № 54^[17], предполагается, что реализация указанных в Программе комплексных проектов будет осуществляться на основе принципов частно-государственного партнерства.

В постановлении Правительства от 12 сентября 2008 г. № 667 «О Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям»^[18] уже используется определение не «частно-государственное», а «государственно-частное партнерство» и предполагается, что названная комиссия займется совершенствованием его механизмов. При этом ни на принципы партнерства, ни хотя бы на их «контуры» ни в перечисленных постановлениях, ни в иных нормативных правовых актах не указывается.

Действительно, терминология о государственно-частном партнерстве в нашей правовой системе пока не является устоявшейся, поэтому можно определиться в этом вопросе с научной точки зрения.

Конституцией Российской Федерации установлено, что носителем суверенитета и единственным источником власти является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления (ч. 2 и 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).

Из этого положения следует, что для нашего общества публичный интерес первичен, частный — вторичен, но не наоборот, т. е. для нас важно, чтобы органы государственной власти и органы местного самоуправления при осуществлении своей деятельности исходили в первую очередь из законных интересов россиян в целом, а не из интереса отдельных лиц или граждан.

На этом принципе должна базироваться деятельность всех ветвей государственной власти в России. Поэтому вполне объяснимо, что при определении вида партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления используется словосочетание «государственно-частное партнерство» или «публично-частное партнерство», но не «частно-государственное» или «частно-публичное» партнерство.

В определениях «государственно-частное партнерство» и «публично-частное партнерство»^[19] расставляются акценты на интересах, которые могут преследоваться при осуществлении того или иного вида сотрудничества, т. е. на первом месте при осуществлении сотрудничества стоит государственный (публичный) интерес, на втором месте — интерес отдельных частных лиц (частный интерес).

Определение «частно-государственное партнерство» заимствовано из зарубежной литературы и вряд ли приемлемо для российского законодательства в качестве дефиниции^[20], так как в этом определении на первом месте может подразумеваться интерес частных лиц, на втором — государственный интерес. Такой подход не корреспондируется с нашими конституционными нормами, поэтому для нашего законодательства неприемлем.

Наличие в нашей стране именно государственно-частного, а не какого-либо другого вида партнерства обусловлено исторически.

В многолетней российской практике сотрудничество органов власти с организациями и гражданами имело различные формы выражения. За прошлое столетие оно проявлялось и в форме постоянной прочной связи между государственным аппаратом и людьми, и в форме гражданско-правовых (договорных) отношений органов власти и частного капитала, правда, преимущественно иностранного.

Примерно с середины прошлого века в советском законодательстве стал употребляться термин «партнер». Этот термин имел различное значение. Например, партнер по научным исследованиям; зарубежный партнер, иностранный партнер; партнер артиста; половой партнер; партнер в хозяйственной деятельности предприятий, хозяйственный партнер, предприятие-партнер, деловой партнер; торговый партнер; равноправный партнер; группа граждан (партнеров); партнер по спортивным упражнениям; заинтересованные партнеры^[21]; партнер как собеседник; социальный партнер; потенциальный партнер; инвестор-партнер и т. д.

По вопросам сотрудничества органов государственного управления с предприятиями термин «партнер» употреблялся не очень часто, но всегда применительно к их взаимоотношениям. Например, территориальные органы Госснаба СССР — равноправные партнеры предприятий (объединений) по обеспечению потребителей необходимыми материально-техническими ресурсами по заключенным договорам и взятым на себя обязательствам.^[22]

Практически при всех вариантах употребления терминов «партнер» и «партнерство» речь шла о сторонах, между которыми возникали или должны были возникать определенные взаимоотношения. Эти взаимоотношения относились к совместным действиям этих сторон, направленным либо на достижение какой-то конкретной цели или задачи, либо речь шла о взаимоотношениях, которые должны были возникать и развиваться относительно каких-либо объектов (предметов), имеющих общественную значимость.

В современном законодательстве слово «партнерство» возникло в практике правового регулирования в конце 90-х гг. прошлого века.

Словосочетание «государственно-частное» и термин «партнерство» при своем слиянии образовали новое юридическое определение, которое может иметь различное содержание. Наиболее полным может быть следующее.

Государственно-частное партнерство — это вид сотрудничества органов публичной власти с юридическими лицами, гражданами или их объединениями, осуществляемого на основе объединения ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала, направленного на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов, защиты социальных, трудовых, иных прав граждан либо решение иных общественно значимых задач.

§ 3. Механизмы государственно-частного партнерства

В нашем законодательстве часто используются такие определения, как «механизм государственно-частного партнерства»; «партнерство государства с бизнес-сообществом»; «частно-государственные формы финансирования» и др. Определить исходя из подобных определений механизм государственно-частного партнерства довольно сложно, поскольку пока они не имеют необходимого количества конкретизирующих правовых положений, достаточных для определения механизма любого из видов сотрудничества органов власти с кем-либо.

Например, в приложении 53 к Федеральному закону «О федеральном бюджете на 2007 год»^[23] указывалось на проект «Содействие развитию государственно-частных партнерств»^[24]. В статье 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О Банке развития»^[25] есть положение о том, что банк для достижения целей… «участвует в реализации инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение и осуществляемых на условиях государственно-частного партнерства».

Недостаточность четкой правовой регламентации некоторых из элементов механизма государственно-частного партнерства, к сожалению, также пока не позволяет использовать единообразные правила для «работы» некоторых целевых программ, в которых планировалось использовать механизмы государственно-частного партнерства.

Например, в Федеральной целевой программе «Юг России (2008—2012 годы)»^[26] указывается, что Программа формируется в том числе на основе «принципа развития механизмов государственно-частного партнерства при реализации инфраструктурных проектов».

В первый раздел этой Программы включены мероприятия, которые должны быть направлены на устранение инфраструктурных ограничений развития экономики на принципах государственно-частного партнерства. При этом четко не устанавливается, каким образом может произойти «снятие инфраструктурных ограничений экономического роста, при низком уровне обеспеченности инженерной инфраструктурой, который препятствует притоку частных инвестиций в капиталоемкие проекты в сфере промышленного, сельскохозяйственного производства и электроэнергетики».

В Программе лишь декларативно говорится, что это произойдет в варианте, когда «на 1 руб., выделенный из федерального бюджета, удастся привлечь в экономику региона около 8 руб. частных инвестиций»^[27] и не указывается, на каких условиях будут привлечены частные инвесторы.

Можно предположить, что на самом деле речь идет о том, что для частных инвесторов могут быть созданы определенные условия или сделаны предложения, «от которых трудно отказаться», о чем в Программе прямо не говорится. И такие частные инвесторы, может быть, будут инвестировать свои средства в объекты, предусмотренные Программой, но, может быть, и не будут этого делать. В данном случае речь идет о чем-то другом, не имеющем ничего общего с государственно-частным партнерством.

Было бы более ясным, если бы в этой Программе были указаны и принципы, на основе которых планируется привлекать частные инвестиции, и риски, которые могут возникать при реализации Программы, а также кто из участников Программы эти риски будет нести. В Программе могли быть также указаны те из участников, кто берет на себя ответственность покрытия расходов, не предусмотренных Программой, но возникающих как непредвиденные (объективно обусловленные), и т. д.

Рекомендаций о вариантах «закладки» основ будущих элементов механизма государственно-частного партнерства в целевые программы может быть немало. Большинство из них относится к нормам и правовым положениям, которые целесообразно включать в целевые программы, с тем чтобы они могли обеспечить бесперебойное осуществление сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления в виде государственно-частного партнерства.

Именно нормы и правовые положения являются «каркасом», основой механизма государственно-частного партнерства, на котором можно «культивировать» иные элементы, способствующие нормальной, бесперебойной работе при осуществлении партнерства с органами власти.

Условно такие нормы и правовые положения можно объединить в некую группу, они могут помочь ориентироваться не только при формировании различного рода документов, но и помогут использовать реально работающие механизмы государственно-частного партнерства в практике программно-целевых способов решения общегосударственных задач.

В эту группу можно включить следующее:

нормы и правовые положения, определяющие цели и задачи партнерства, планируемые результаты (которые ожидается получить в ходе партнерства);

нормы о процедурах принятия решения о вступления в партнерство, о порядке участия в партнерстве и «выхода» из него;

нормы, регламентирующие порядок взаимодействия участников партнерства на всех этапах сотрудничества (от принятия решения о вступлении в партнерские отношения до принятия решения о прекращении взаимоотношений участников партнерства);

нормы, определяющие координирующий в партнерстве центр (координатора партнерства) и объем его полномочий;

нормы и правовые положения, определяющие права и обязанности участников партнерства, риски, которые каждый из них несет.

Все эти нормы и правовые положения должны приниматься либо участниками партнерства, либо лицами, представляющими интересы участников партнерства или заинтересованными в партнерстве лицами. Со стороны органов власти — соответствующими должностными лицами. Со стороны субъектов негосударственного управления — лицами, уполномоченными принимать соответствующие их правовому статусу решения.

В качестве дополнительных элементов к перечисленным выше нормам и правовым положениям, необходимых для обеспечения осуществления государственно-частного партнерства, могут быть особые условия по финансированию.

Особый порядок финансирования при осуществлении государственно-частного партнерства обусловлен тем, что, во-первых, в период такого вида партнерства, как правило, реализуются крупные проекты, которые невозможно осуществить без участия частного бизнеса. Во-вторых, все участники партнерства могут нести риски на заранее оговоренных условиях. В-третьих, проекты, реализуемые на условиях государственно-частного партнерства, как правило, нуждаются в политической поддержке. В-четвертых, реализация проектов на условиях партнерства с органами власти может проходить успешнее, чем в обычном режиме, проекты реализовываться в более короткие сроки, особенно если будут предоставлены льготы и преференции, упрощенный порядок прохождения административно-правовых режимов (лицензирования, получения разрешений, проведения экспертиз и т. д.).

Это возможно, если заинтересованные в партнерстве органы власти будут использовать в этих целях административный ресурс.

Объединение финансов (государственных и частных) для проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства, может происходить в том же порядке, как и при проектном финансировании.^[28]

Это чаще всего и происходит при реализации государственной политики с использованием механизмов государственно-частного партнерства.

Если говорить о правовой основе механизма государственно-частного партнерства, то это система установленных в законодательстве форм, видов и методов регулирования отношений между органами публичной власти, юридическими или физическими лицами или их объединениями.

Элементов, из которых может состоять механизм государственно-частного партнерства, множество. В данном параграфе мы остановились лишь на основных из них — правовых.

В юриспруденции механизм государственно-частного партнерства обозначается как совокупность взаимосвязанных между собой норм и правил, позволяющих участникам партнерства взаимодействовать друг с другом на законной (легальной) основе. Это может быть достигнуто, если, с одной стороны, будет обеспечена внутренняя упорядоченность и согласованность между нормами и правилами, а с другой — эти нормы будут дифференцированы и иметь относительную автономность.

В российском законодательстве для основы механизма государственно-частного партнерства имеются нормы конституционного, административного и гражданского законодательства. Более того, можно говорить о том, что правовые основания для создания разных вариантов механизма государственно-частного партнерства мы уже имеем.

Динамика развития элементов механизма продолжает наблюдаться. Они и далее, в процессе осуществления партнерств, могут развиваться. Их функционирование будет зависеть от слаженности в работе и эффективности взаимодействия участников партнерств между собой. Но это уже не зависит от норм права, это лежит в иной плоскости (экономической, социальной, политической и т. д.).

§ 4. Виды государственно-частного партнерства

Сотрудничество органов публичной власти с юридическими или физическими лицами может относиться и к социальной сфере, и к сфере экономики, и к публично-правовой сфере.

В нашем законодательстве правовую регламентацию, хотя и фрагментарную, имеют три основных вида государственно-частного партнерства: публичное партнерство (партнерство в публично-правовой сфере), социальное партнерство (партнерство в социально-трудовой сфере), экономическое партнерство (партнерство в сфере экономики).

В качестве подвидов в публичных партнерствах встречаются различные модели партнерств: частная финансовая инициатива^[29] и народная финансовая инициатива.^[30]

В каждой из сфер управления встречается различное сочетание видов партнерств. Так, например, в социальных партнерствах превалируют партнерство в сфере труда и партнерство по социальному обслуживанию граждан.^[31]

В экономических партнерствах встречаются подвиды, которые по содержанию можно определять как модели экономических партнерств. Это:

государственно-частное партнерство, основанное на финансировании с участием государственных средств;

государственно-частное партнерство, основанное на финансировании с участием средств частных инвесторов.

К моделям государственно-частного партнерства, основанным на финансировании с участием государственных средств, можно отнести реализацию целевых программ (федеральных, региональных, муниципальных); выполнение субъектом негосударственного управления работ и оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд.

К моделям государственно-частного партнерства, основанным на финансировании с участием средств частных инвесторов, можно отнести сотрудничество на территории особых экономических зон, концессии, в том числе, соглашения о разделе продукции как разновидность концессии, инвестиционные и инновационные проекты.^[32]

В зависимости от предмета или объекта, в связи с которыми возникает государственно-частное партнерство, а также по составу сотрудничающих в нем участников или по полученным от их сотрудничества результатам можно определять различные результаты сотрудничества.

Так, например, если за основу измерения взять временные параметры, то можно говорить о том, что сотрудничество органов публичной власти, юридических лиц, граждан или их объединений может быть длительным (продолжительным), непродолжительным (коротким) и т. п.

Если за основу взять качество полученных от сотрудничества результатов, то можно говорить о полезном, плодотворном сотрудничестве или, напротив, о непродуктивном, неплодотворном, безрезультативном сотрудничестве и т. д.

Независимо от вида (подвида) или модели государственно-частного партнерства планируемые от него результаты всегда должны быть направлены на удовлетворение общественных потребностей, поскольку и публичные, и социальные, и экономические партнерства должны в своей основной цели содержать общественно значимые аспекты.

Необходимо иметь в виду, что виды (подвиды) и модели государственно-частного партнерства на практике могут встречаться как в изолированном, так и в смешанном виде.

В одних случаях публичное партнерство может предшествовать экономическому партнерству, в других — без социального партнерства невозможна реализация экономического партнерства.

Например, оказание органам власти содействия в осуществлении установленных им задач и функций либо оказание помощи в реализации полномочий органов исполнительной власти чаще встречается как автономно существующее (изолированное от других видов) публичное партнерство. Оно не может «смешиваться» ни с социальным, ни с экономическим партнерствами, если, например, оно используется для осуществления разведывательной деятельности.

Другие варианты, если, например, осуществляется строительство крупного транспортного узла где-нибудь на Крайнем Севере. Оно невозможно без набора и завоза на эту территорию специалистов и рабочих, которые должны быть обеспечены «социальным пакетом». Получить такой пакет можно в тех случаях, когда подписаны соответствующие социальные соглашения в сфере труда (отраслевые, тарифные и др.). Поэтому если по такому проекту не будет социального партнерства в сфере труда, то и реализация экономического партнерства будет под большим вопросом.

Проведение взаимных консультаций в целях изменения (поддержания) цен (встречается в здравоохранении) или взаимная координация действий (решений) органов власти и общественных объединений по определенным вопросам (встречается при работе с НКО^[33]) может быть основной целью публичного партнерства. Установление связей между теми, кто осуществляет такие публичные партнерства, может способствовать возникновению экономических партнерств, основной целью которых будет совместное управление, например, в инвестиционных проектах.

В результате публичного партнерства (в сфере энергетики) могут подписываться соглашения о взаимодействии системного оператора и организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, в подписании которого участвует уполномоченный Правительством России федеральный орган исполнительной власти. А это уже экономическое партнерство.

Соглашение о передаче функций органов управления игорными зонами объединению организаторов азартных игр относится к публичным правовым актам. Однако действия, которые могут совершать лица, подписавшие такие соглашения, уже относятся к категории гражданско-правовых, встречающихся в экономических партнерствах и не встречающихся в публичных партнерствах.

Как можно увидеть, партнерства органов власти с субъектами негосударственного управления, что называется, «многолики». Иногда их трудно отличить друг от друга, понять, где начинается один вид и заканчивается другой. Многое в партнерствах взаимосвязано между собой и взаимозависимо. Тем не менее, если выделять в партнерствах предмет и метод правового регулирования, можно определять и формы сотрудничества, а также виды и модели государственно-частного партнерства и, соответственно, определять, какие именно нормы нужно в том или ином случае (на практике) применять.

Глава II

Правовые основы государственно-частного партнерства

§ 1. Правовой институт «государственно-частное партнерство»

Понятия «правовой институт» и «институт права» довольно часто, особенно во вновь возникаемых, нетипичных для нашей системы права общественных отношениях, путают с предметом правового регулирования.

На первых порах путаница возникает в связи с тем, что о правовых институтах можно говорить и как об элементах системы права, объединяющих правовые нормы, регулирующие общественные отношения определенного плана, и как о совокупности соответствующих отношений, развивающихся в соответствии с регулирующими их нормами.

С научной точки зрения эти понятия разграничить нетрудно, однако у тех, кто научными исследованиями не занимается, некоторые проблемы в понимании этих понятий все же иногда возникают. Попытаемся объяснить их основные различия.

Предметом правового регулирования принято считать общественные отношения, регулируемые определенной совокупностью норм. В тех случаях, когда общественные отношения регулируются одной отраслью законодательства, в ней будет свой предмет регулирования, т. е. каждая отрасль законодательства будет отличаться от другой отрасли предметным своеобразием, спецификой регулируемых общественных отношений.

Предмет правового регулирования не может зависеть от законопроектных импровизаций. Поскольку не любые общественные отношения могут выступать предметом правового регулирования, то таковыми они могут стать при наступлении определенных условий.

Во-первых, необходимо, чтобы общественные отношения отличались устойчивостью и повторяемостью.

Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества. Более того, должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление.

В-третьих, эти общественные отношения подлежат правовой защите со стороны государства, т. е. им необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.

Институтом права является обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения.

В отличие от отраслей права институт права объединяет нормы, которые регулируют лишь часть отношений определенного вида.

В некоторых случаях одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права, тогда институты права могут образовывать нормы двух и более отраслей права (например, межотраслевыми являются институты необходимой обороны, крайней необходимости, конфискации, реквизиции, представительства и др.).

До недавнего времени в отношении государственно-частного партнерства оставалось неясным, чем для российской системы права оно является — институтом права или предметом регулирования.

Уже говорилось ранее, что до начала этого века сотрудничество органов публичной власти с иными лицами и их партнерство с субъектами негосударственного управления юридической наукой не рассматривалось ни как институт права, ни как предмет регулирования. Лишь в последние годы некоторые специалисты стали высказывать свое мнение о том, чем именно им видится государственно-частное партнерство.

М.А. Войнатовская, например, без каких-либо объяснений относит государственно-частное партнерство к институту права^[34]. В.В. Груздов считает, что государственно-частное партнерство является инструментом инновационного развития^[35]. Такое же мнение высказал Д. Зеленин, который считает, что государственно-частное партнерство является инструментом реализации проектов, имеющих социальное значение^[36]. Шохин А.Н. относит государственно-частное партнерство к сфере, в которой есть свои институты.^[37]

В юридической литературе высказывается мнение и о том, что государственно-частное партнерство является либо формой отношений между властными органами и хозяйствующими субъектами^[38], либо это форма инвестиционной деятельности.^[39]

Обобщая высказывания специалистов, можно увидеть, что в конечном итоге все они имеют в виду определенного рода деятельность, которую осуществляют органы публичной власти совместно с субъектами негосударственного управления. Эта деятельность почти всегда направлена на решение определенного рода задач, в связи с чем, естественно, подлежит правовой регламентации.

Правовая регламентация — это установление норм права, направляющих поведение субъектов права на реализацию целей, выдвигаемых субъектом правотворчества в определенной сфере общественной жизни.

Как верно отмечено В.К. Андреевым, «нормы права обязаны обладать по крайней мере двумя критериями: во-первых, отражать наиболее часто встречающиеся отношения, складывающиеся между людьми; во-вторых, должны быть построены таким образом, чтобы стимулировать поведение людей в заданном направлении под угрозой наступления ответственности в случае их неисполнения»^[40]. К этому можно добавить, что отсутствие норм «о правилах поведения» субъектов управления позволяет этим субъектам действовать и принимать решения по своему усмотрению.

При установлении норм должно учитываться, существует ли предмет регулирования или институт права (правовой институт), в отношении которых необходимо осуществить правовое регулирование.

Поскольку предметом регулирования могут быть общественные отношения, регулируемые нормами права, включающие субъектов этих отношений, их поведение (действия или бездействие), объекты, по поводу которых возникают взаимоотношения этих субъектов права, социальные факты, выступающие непосредственными причинами возникновения или прекращения соответствующих отношений, то в государственно-частном партнерстве не все эти аспекты могут присутствовать.

Рассмотрим это на примере. В государственно-частном партнерстве по меньшей мере два участника — орган публичной власти и субъект негосударственного управления. Они являются субъектами права, между которыми возможны отношения. Их взаимоотношения могут возникать по поводу конкретных объектов или фактов, в том числе социальных фактов.

Социальный факт — это единичное, общественно значимое событие или совокупность однородных событий, типичных для той или иной сферы социальной жизни или характерных для определенных социальных процессов, которых в государственно-частном партнерстве может и не быть.

При этом не всегда социальные факты, которые могут являться основой для возникновения одних взаимоотношений между субъектами права, будут являться основой для возникновения между ними же других взаимоотношений.

Например, заключение органом публичной власти с организацией частной формы собственности соглашения об информационном сотрудничестве предполагает, что стороны обязуются взаимодействовать друг с другом для того, чтобы получать или обмениваться определенного рода информацией. Подобное соглашение может не иметь под собой специальных правовых оснований, может заключаться, например, исходя из необходимости защиты общественных интересов или из каких-либо иных интересов.

Казалось бы, необходимость защиты общественных интересов может рассматриваться как социальный факт (как один из вариантов), однако не это может быть основанием для возникновения взаимоотношений органа публичной власти и субъекта негосударственного управления.

Желание (добрая воля) субъектов управления вступить во взаимоотношения и добросовестно выполнять без правовых на то оснований взятые на себя обязательства может быть обусловлено различного рода мотивами, не связанными с социальным фактом.

Мотивы, как известно, могут базироваться на потребностях.^[41]

Мотив — движущая сила, повод, побудительная причина поведения и действий человека. Мотивы побуждают человека к действиям. Классическая психология к мотивам относит потребности, инстинкты, влечения, эмоции, установки и идеалы. Другими словами, мотив — обобщающее понятие, это все, что побуждает человека к действиям. Потребность — это один из таких возможных побудителей, выступающий наравне с другими.

На данном примере можно увидеть, что для возникновения сотрудничества органа власти с субъектом негосударственного управления не нужен социальный факт, достаточно появления у этих двух субъектов определенного рода мотива, совпадающего по содержанию и по формам его проявления. Им достаточно проявить желание, иногда выраженное «в форме волеизъявления», и их сотрудничество может состояться.

Несколько иной будет ситуация, если государственно-частное партнерство отнести к институту права.

Осуществление государственно-частного партнерства не выделено в отдельную отрасль законодательства. Оно базируется на совокупности норм права, обособленных в рамках отдельных отраслей права. Они, в свою очередь, регулируют группу взаимосвязанных между собой общественных отношений.

Отрасль права чаще всего складывается не непосредственно из юридических норм, а из правовых институтов, в которых объединены близкие по предмету правового регулирования нормы.

Эти нормы могут находиться в разных отраслях права и образовывать единый комплекс норм правового регулирования.

При осуществлении государственно-частного партнерства задействованы те юридические нормы, которые могут обеспечить цельное самостоятельное регулирование группы отношений, воплощая в своем содержании особую юридическую конструкцию. В связи с этим государственно-частное партнерство может являться комплексным институтом права, поскольку при его осуществлении задействованы нормы административного, гражданского, трудового и иного законодательства.

Нормы административного законодательства в государственно-частном партнерстве регламентируют правовой статус (компетенцию) органов государственной власти и органов государственного управления; порядок участия субъектов негосударственного управления в административных процедурах и т. д.

Нормы гражданского права являются основой отношений между органами публичной власти и субъектами негосударственного управления в тех случаях, когда во взаимоотношениях они участвуют как юридические лица, т. е. нормы гражданского права в партнерстве регулируют отношения двух (может быть более) юридических лиц.

Нормы трудового законодательства и законодательства о защите социально-трудовых прав используются при социальном партнерстве в сфере труда и т. д.

Пока степень правовой регламентации государственно-частного партнерства в отраслевом законодательстве различна. Это вызывает вполне обоснованные нарекания со стороны правоприменителей.

Гражданское законодательство, например, отличается наибольшим количеством норм и правовых положений, регламентирующих взаимоотношения органов публичной власти и хозяйствующих субъектов в сфере экономики. Некоторые из них используются в конкурсных процедурах, в результате которых как бы «избирается» из числа субъектов негосударственного управления «партнер» органа публичной власти.

Законодательство о защите трудовых прав граждан практически сформировано, действует уже не один год. Поэтому серьезных проблем с его применением в ходе осуществления социального партнерства не наблюдается. Но административных норм, в основном регламентирующих статус органов исполнительной власти и их компетенцию в части их участия в партнерствах, явно не хватает. Особенно это относится к правовым положениям об административных процедурах, в которых легитимно могут участвовать субъекты негосударственного управления. Недостаточно норм и о правах органа власти принимать решение об участии в партнерствах.

Необходимо отметить, что в целом в нашем законодательстве в отношении государственно-частного партнерства имеется некоторая правовая регламентация. И она относится к категории комплексной, поэтому вполне можно говорить о том, что государственно-частное партнерство — это не предмет регулирования, а комплексный институт права. Об этом более подробно поговорим в следующих главах данного учебника.

§ 2. Общественные отношения, правовое регулирование которых необходимо для осуществления государственно-частного партнерства

Поскольку каждая из отраслей права призвана регулировать особую группу общественных отношений, то отношения, входящие в эти группы, имеют свои особенности. Они состоят в том, что отношения возникают, развиваются и прекращаются в строго определенных сферах — публичной (общественной, политической и др.), социальной, экономической и др. При этом существуют, условно говоря, как бы «пересечения» отраслей права, когда одна и та же группа общественных отношений регулируется в разных сферах одновременно — и в публичной, и в социальной, и в экономической.

Эта довольно сложная конструкция правового регулирования, когда одни общественные отношения плавно переходят из одной сферы в другую, при этом не могут развиваться, если не имеют правовой регламентации в третьей сфере. Дополнительно к этому правовые нормы из этих сфер, для обеспечения надлежащего регулирования, должны быть тесно взаимосвязаны между собой.

Так может происходить при правовой регламентации государственно-частных партнерств, которые затрагивают различные сферы (межотраслевые сферы) жизнедеятельности. Регулирование в них осуществляется нормами из разных отраслей законодательства, относящихся к разным отраслям права. Эти нормы права могут быть взаимозависимы друг от друга, но могут «работать» и автономно (самостоятельно).

При этом соответственно каждой группе общественных отношений теоретически должна устанавливаться своя правовая регламентация.

В публичных партнерствах отношения могут регламентироваться административным и административно-процессуальным законодательством. В социальных партнерствах — законодательством о труде и его охране, о здравоохранении, о культуре, об образовании, о социальном обслуживании и т. д. В экономических — административным, административно-процессуальным, гражданским, гражданско-процессуальным и иным законодательством.

Однако на практике это не всегда получается. Без социального партнерства часто невозможно реализовать какой-либо проект в сфере экономики (без трудовых ресурсов невозможна реализация многих экономических партнерств). Без публичного партнерства не может реализоваться социальное партнерство (если объединение работодателей, профсоюз и органы публичной власти не подпишут трехстороннее соглашение, то возникнут проблемы с защитой социально-трудовых прав граждан, выполняющих инвестиционный или иной проект). Без экономического партнерства не имеет смысла осуществлять социальное партнерство (нет инвестиционного или иного проекта, не нужны и работники) и т. д. Вследствие этого в каждом проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, могут использоваться сразу несколько отраслей законодательства.

Сочетание различных отраслей законодательства, одновременно используемых при осуществлении государственно-частного партнерства, является особенностью правового регулирования этого комплексного института права, что, соответственно, влияет на характер правового регулирования общественных отношений в таких партнерствах.

Общественные отношения во всех видах партнерств очень многообразны по своему характеру. Они возникают, развиваются и прекращаются в связи с организацией, осуществлением и завершением партнерства. Именно поэтому общественные отношения, возникающие, длящиеся и прекращающиеся после завершения партнерства, подлежат дополнительному правовому регулированию.

Это объясняется еще и тем, что отношения, в которых участвуют органы публичной власти и подведомственные им организации, относятся к категории субъектов управления и имеют некоторую специфику своего правового статуса. В тех отношениях, где участвуют органы публичной власти, выражается, как правило, государственный интерес, государственная воля или публичный (общественный) интерес, в связи с чем правовая регламентация их деятельности должна иметь комплексный характер.

Более того, правовой статус органа публичной власти всегда будет отличаться от правового статуса субъекта негосударственного управления.

Орган публичной власти имеет либо административно-государственные, либо государственно-властные полномочия. Отношения, в которых он участвует, являются чаще всего управленческими. Это и является основной отличительной чертой правового статуса органа публичной власти от правового статуса иных субъектов управления. Те отношения, в которых органы власти не участвуют, могут и не относиться к управленческим отношениям, регламентироваться в рамках одной отрасли права. Соответственно комплексной правовой регламентации не потребуется.

Например, в тех случаях, когда у субъекта негосударственного управления есть возможность принять решение о вступлении с органом публичной власти в партнерство, он может принимать его в рамках предоставленных ему прав, исходя из своего интереса либо из целесообразности. То есть решение о том, вступать ему в сотрудничество или нет, субъект негосударственного управления может принять самостоятельно, по своему усмотрению, исходя из собственной мотивации и пределов разрешенных законодательством действий (решений).

Но вот если органу публичной власти необходимо принять аналогичное решение, то оно может быть принято только при наличии его соответствующих прав или обязанностей (в рамках его компетенции) и в строгом соответствии с действующими на момент принятия решения нормами или правовыми положениями.^[42]

Для того чтобы и орган публичной власти, и субъект негосударственного управления могли синхронно принимать решение о вступлении в партнерство, должны существовать нормы права, упорядочивающие принятие таких или подобных решений, а также регулирующие целый комплекс общественных отношений, которые могут возникать в ходе осуществления партнерства.

В первую очередь это относится к нормам, устанавливающим административно-правовой статус органа публичной власти, порядок принятия им соответствующих решений, процедуры его участия в партнерствах, выхода из таких партнерств, передачи своих полномочий в ходе осуществления партнерства иным субъектам управления (например, подведомственным организациям, учреждениям или предприятиям), внесудебный порядок разрешения споров, преодоления разногласий, претензий и иных преград, мешающих развиваться отношениям участников партнерства, и т. д.

Иными словами, необходимо устанавливать определенные границы действий (решений) органа публичной власти с тем, чтобы:

избежать ненадлежащего «поведения» лиц, принимающих решения от имени органа публичной власти;

исключить действия или бездействие должностных лиц органа публичной власти и тем самым не нанести ущерба общественным интересам;

не позволить решениями, действиями или бездействием должностных лиц препятствовать достижению целей, ради которых и осуществляется сотрудничество с субъектом негосударственного управления.

Целесообразно также устанавливать дополнительную правовую регламентацию тех общественных отношений, в которых участвуют субъекты негосударственного управления. Это относится к случаям, когда эти отношения касаются вопросов государственно-частного партнерства.

Имеется в виду установление границ поведения субъектов негосударственного управления, когда они желают вступить с органом публичной власти в партнерство и это партнерство направлено на решение общегосударственной или общественно значимой задачи.

Установление определенных границ для субъектов негосударственного управления необходимо и для того, чтобы их сотрудничество с органами публичной власти было легитимным, не создавало коррупционных схем, не наносило вреда или ущерба общественным интересам, не способствовало созданию нелегальных корпоративных образований, лоббирующих свои интересы при принятии общественно значимых и иных важных для общества решений.

Необходимо учитывать, что не все отношения, возникающие между субъектами государственного и негосударственного управления, подлежат правовой регламентации. Регламентировать целесообразно только те отношения, которые возникают, складываются и прекращаются по поводу сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, т. е. отношения, возникающие «в связи» и «по поводу» реализации различных форм и видов сотрудничества органов публичной власти, подведомственных им предприятий, организаций, учреждений и субъектов негосударственного управления.

К таким регулируемым отношениям относятся:

а) отношения, возникающие «внутри» органа публичной власти, в том числе по поводу принятия решения о вступлении в сотрудничество с субъектом негосударственного управления;

б) отношения между органами публичной власти, имеющими право прямо или косвенно участвовать в государственно-частных партнерствах или принимать соответствующие решения;

в) отношения между органом публичной власти и иным субъектом государственного управления, в том числе подведомственными учреждением, организацией или предприятием, имеющими право быть участниками партнерства;

г) отношения между органом публичной власти или подведомственным ему учреждением, организацией или предприятием и субъектом негосударственного управления;

д) отношения между участниками партнерства;

е) отношения участников партнерства с иными органами публичной власти;

ж) отношения между участниками партнерства и иными субъектами негосударственного управления.

Суммируя вышесказанное, можно отметить, что правовая регламентация общественных отношений, позволяющая органам публичной власти и субъектам негосударственного управления беспрепятственно вступать в легальные (законные) партнерства, а также беспрепятственно выходить из них, является оптимальным вариантом правового регулирования. Если нормы административного, административно-процессуального, гражданского и гражданско-процессуального и иных отраслей права по этим вопросам будут сбалансированы между собой, то общественные отношения, регулирование которых необходимо для осуществления государственно-частного партнерства, могут получить комплексную правовую регламентацию.

§ 3. Методы правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства

Для осуществления государственно-частного партнерство, как и для других институтов права, необходимо использование определенной совокупности правовых средств или способов воздействия на поведение участников партнерств.

В юридической науке совокупность правовых средств или способов воздействия на поведение кого-либо является методом правового регулирования общественных отношений.

Методы правового регулирования для осуществления государственно-частного партнерства не отличаются чем-либо от методов, используемых при регулировании иных институтов права. Напротив, они являются традиционными, издавна в российском законодательстве используемыми. Это предписание, запрет, дозволение (разрешение).

Предписание — это прямая, юридически закрепленная обязанность совершить действие или действия в условиях, предусмотренных законодательством.

Запрет — это юридически оформленное предписание не совершать действия или действий в условиях, предусмотренных правовой нормой.

Дозволение (разрешение) — это закрепленное в законодательстве право совершить действие в условиях, предусмотренных нормой, или по своему усмотрению воздержаться от его совершения.

Соотношение использования этих методов в государственно-частном партнерстве различно. Это обусловлено тем, что на разных стадиях развития отношений по поводу вступления в партнерство или его осуществления одни методы правового регулирования используются чаще, другие — реже.

Например, при принятии решения о вступлении в партнерство для органа власти основными методами правового регулирования будут являться предписание и запрет. Для субъектов негосударственного управления — дозволение (разрешение).

В ходе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства основными методами правового регулирования будут дозволение (разрешение) и запрет.

По завершении партнерства основным методом правового регулирования будет предписание.

Методы правового регулирования могут иметь различное сочетание применения. Варианты их сочетания зависят от того, имеют ли стороны, участвующие во взаимоотношениях по поводу партнерства, равенство в своих правах и обязанностях.

Вопрос о равенстве сторон при осуществлении государственно-частного партнерства российский наукой пока окончательно не решен. Соответственно этот вопрос слабо регламентирован и в законодательстве.

Исходя из анализа практики осуществления партнерств, в отношениях между участниками пока превалирует административно-правовое, а не гражданско-правовое регулирование. В связи с этим их взаимоотношения базируются в основном на властеотношениях.

Это означает, что в отношениях, возникающих в государственно-частных партнерствах, один из участников является управляющей стороной (это орган публичной власти), а другой — управляемой стороной (это субъект негосударственного управления). Именно поэтому развитие взаимоотношений как бы «переживает» несколько циклов и трансформаций.

В начале партнерства взаимоотношения субъектов управления основаны на известной формуле «подчинение воли управляемых единой управляющей воле».

В середине жизненного цикла проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, взаимоотношения участников партнерства могут проявляться и как властеотношения, и частично как отношения, основанные на договоре.

В конце партнерства взаимоотношения участников партнерства могут либо вновь перейти в категорию властеотношений, либо в категорию партнерских отношений, основанных на нормах гражданского законодательства. Это будет зависеть от того, что именно создано (получено) в результате партнерства (имущество, нематериальные права или что-то иное) и чем субъектам управления необходимо будет управлять совместно после завершения проекта.

Иначе эту ситуацию можно еще определить как «несбалансированность прав»: у одного из участников партнерства прав будет периодически больше, чем у других участников, в связи с чем партнерство может быть условным (по содержанию).

Тот участник, у которого больше прав, чем у других, может в одностороннем порядке проявлять свое волеизъявление, обязательное для других участников партнерства, т. е. юридически выраженная воля одного участника партнерства будет иметь определенный приоритет в сравнении с юридической волей другого участника партнерства.

При характеристике методов правового регулирования государственно-частного партнерства именно это положение пока является определяющим.

Поскольку теоретические проблемы с определением равенства сторон участников партнерства не позволяют в полном объеме использовать методы правового регулирования, характерные для гражданско-правового регулирования, то в них используются основы из административного права, в котором властеотношения являются основой взаимоотношений.

Так, например, в качестве регуляторов отношений в партнерствах у нас в основном используется:

установление порядка действий в виде предписаний к действию в соответствующих условиях и надлежащим образом. Причем за несоблюдение этих предписаний могут наступать юридические последствия;

запрет на совершение определенных действий. Если эти запреты нарушаются, то возможно применение соответствующих юридических средств воздействия;

предоставление права выбора должного поведения, причем с установлением запрета на уклонение от реализации права выбора;

предоставление права действовать по усмотрению, но в рамках тех границ, что предусмотрены законодательством.

Насколько это правильно, пока сказать сложно. Государственно-частное партнерство должно иметь комплексное правовое регулирование, т. е. регламентироваться несколькими отраслями законодательства.

Использование только административно-правовых методов правового регулирования не может обеспечить высокую эффективность проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства. Для того чтобы партнерства были действительно добровольными, а проекты в них приносили бы наибольшую выгоду, необходимо, чтобы в качестве методов правового регулирования использовались и административно-правовые, и гражданско-правовые методы.

Например, параллельно с административно-правовыми методами правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства использовались бы методы, обеспечивающие «выстраивание» отношений, основанных на договоре между участниками партнерства. В результате этого складывался бы такой механизм правового регулирования, при котором волеизъявление участников партнерства было бы взаимным, т. е. договорным в тех случаях, когда это целесообразно для достижения цели, ради которой создано партнерство.

В случаях ненадлежащего поведения одного из участников партнерства можно было бы использовать административно-правовые методы правового регулирования и понуждать такого участника соблюдать закрепленные в договорах и соглашениях условия о партнерстве.

Вполне возможно, что в скором будущем наши законодатели изменят подходы в правовой регламентации методов правового регулирования в отношении сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, дополнив к властеотношениям и возможность выстраивания партнерских отношений между всеми участниками партнерств независимо от их правового статуса. Но это в будущем, а пока приходится довольствоваться теми нормами, что есть.

§ 4. Место норм и правовых положений, являющихся основой для государственно-частного партнерства

Неоднократно говорилось о том, что нормы и правовые положения, являющиеся основой для осуществления партнерств, находятся в различных отраслях права. В период их применения (в ходе реализации партнерств) они как бы «пересекаются» между собой. На разных стадиях (этапах) формирования партнерств могут использоваться нормы из одной отрасли права, а на этапе завершения — из другой и т. д. Какую именно норму при осуществлении партнерства необходимо взять за основу, во многом решается в период определения сферы, в которой планируется осуществлять тот или иной вид партнерства.

Например, если проект на условиях государственно-частного партнерства предполагается реализовать в публично-правовой сфере, то это могут быть нормы конституционного, административного, финансового, информационного законодательства либо законодательства об охране общественного порядка, обороны и безопасности, государственной службы, о местном самоуправлении, о муниципальной службе и т. д.

Если проект на условиях государственно-частного партнерства планируется реализовать в сфере экономики, то могут быть задействованы нормы практически из всех отраслей законодательства (гражданского, административного, природоохранного, трудового, финансового, налогового и др.).

На содержание норм, являющихся основой для государственно-частного партнерства, существенное влияние оказывают различного рода процессы (социальные, политические, экономические и др.). Это неизбежно отражается на характере правового регулирования, и поэтому постоянно, причем довольно активно, предпринимаются попытки принять новый закон, который бы способствовал более активному развитию государственно-частного партнерства.

В последние годы также неоднократно предпринимались попытки отвести в российской правовой системе законодательству о государственно-частном партнерстве отдельное (исключительное) место, определить его отраслевую принадлежность. Насколько это обосновано? Как отделить нормы гражданского законодательства от норм о публичном интересе? Какова в этом необходимость?

Чтобы ответить на эти и другие вопросы можно исходить из того, о чем говорилось ранее. Повторим некоторые позиции.

Чтобы общественные отношения могли выступать предметом правового регулирования, необходимо, во-первых, чтобы они отличались устойчивостью и повторяемостью. Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества, т. е. должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление. В-третьих, этим общественным отношениям необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.

Для того чтобы выяснить эти параметры, необходимо определить государственную политику в отношении нового комплексного института права и провести систематизацию и (или) кодификацию законодательства с тем, чтобы создать новую основу для правовой регламентации взаимоотношений субъектов управления, возникающих в той или иной сфере жизнедеятельности.

Если такие меры предпринять в отношении государственно-частного партнерства, то на это могут уйти десятки лет. Как показывает опыт «штамповки новых законов», ни специальный федеральный закон, ни переработка гражданского или иного законодательства, что называется, в ускоренном режиме не способны создать для партнерства субъектов государственного и негосударственного управления необходимые правовые механизмы. Напротив, для того чтобы партнерства стали более активно создаваться, нужно согласовать весь спектр нормативного регулирования взаимоотношений субъектов управления в том законодательстве, которое уже принято и действует.

Принятие специального закона о государственно-частном партнерстве вместо ожидаемых правовых условий может, напротив, блокировать действие существующих норм и правовых положений, позволяющих осуществлять сегодня хотя бы некоторые виды партнерств с участием субъектов государственного управления.

Если обратить внимание на практику некоторых зарубежных государств, то в большинстве стран, где широко используется государственно-частное партнерство (Великобритания, Германия, Испания и др.), специальных законов о государственно-частном партнерстве не принято. Некоторые их них, как, впрочем, и Россия, пошли по пути инициации принятия закона о концессиях, хотя для многих ГЧП-проектов концессии не обязательны. Но это не мешает им реализовывать проекты на условиях государственно-частного партнерства и проектного финансирования.

Довольно часто перспективнее использовать более простые модели партнерств с участием субъектов государственного управления. Тем более что ГЧП-проекты не смогут заменить все дополнительные инвестиционные инструменты. Не во всех сферах и отраслях ГЧП-проекты могут давать быстрый экономический эффект, как, например, прямые инвестиции в непроизводственные сферы.^[43]

Принятие одного закона, даже специального, не может в одночасье заставить работать все правовые механизмы «в автоматическом режиме». Для этого необходим комплексный подход в правовом регулировании, «обрастание» специального законодательства подзаконными нормативными правовыми актами, которые детализируют, развивают и конкретизируют нормы федеральных законов, гармонизируют отдельные их положения с отраслевым законодательством.

Новые нормы, создающие правовые условия для развития государственно-частного партнерства, должны касаться лишь отдельных частей отраслевого законодательства. А именно, введения в законодательство понятийного аппарата о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления, создания новых и упрощения существующих административных процедур, создания правовых условий для возникновения новых видов услуг и т. д. При этом нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, не должны быть изолированы от действия иных норм права. Не должны представлять собой отдельную область или сферу управления. Не должны формироваться как отдельная отрасль законодательства, т. е. не должны занимать какого-то особого (исключительного) места в нашей правовой системе.

Напротив, нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, должны быть как бы «вкраплены» в нормы многих отраслей законодательства. Они должны являться связующим звеном с большинством существующих норм, регламентирующих общественные отношения, возникающие между органами публичной власти, физическими и юридическими лицами. Категория таких норм — межотраслевые нормы.

Иными словами, нам необходимо стремиться создать правовые условия для того, чтобы могли реализовываться реальные с точки зрения целесообразности ГЧП-проекты. Чтобы эти проекты получили максимальную однородность. Это позволит организовывать их эффективное сопровождение, «отработку» моделей государственно-частного партнерства на пилотных проектах и лишь затем можно будет внедрять правовые новации в практику, что называется, массово применять.

Конкретное наполнение этих норм может быть различным.

Так, например, ГЧП-проекты не могут возникать и развиваться сами собой. Для этого нужны институциональные «рамки». Нужны нормы права, позволяющие создавать центры (координаторов), выполняющие роль информационных агентов по сбору и передаче необходимой информации. Необходимы также нормы и для того, чтобы такие центры могли выполнять аналитические (анализ информации, прогнозирование развития процессов в партнерствах) и посреднические функции (оказание услуг, подготовка необходимых документов, согласование различного рода вопросов с органами публичной власти, совместная разработка стандартов), консультационные (обмен опытом и ноу-хау, консультирование, разъяснение) и научно-образовательные услуги (обучение, научное сопровождение и оценка, выявление «слабых мест» и определение потребностей в дополнительном правовом регулировании или экономическом стимулировании).

Речь идет о своеобразных центрах, в которых агенты партнерств выполняли бы определенную роль и организационно-управленческие функции.

В данном случае агент понимается как лицо, действующее по поручению кого-либо, представитель организации, учреждения и т. д.,

выполняющий поручения. Он может являться действующим фактором при осуществлении государственно-частного партнерства.

Вполне возможно, что в таких центрах могли бы работать и государственные (муниципальные) служащие, и представители коммерческих организаций.

Главное, в нашем законодательстве есть общие нормы и правовые положения, позволяющие моделировать различного рода партнерства. Нужно создавать определенного рода нормы, которые могут способствовать наиболее эффективному развитию партнерства с участием субъектов государственного управления. Их нужно будет развивать, детализировать и конкретизировать. Те нормы, которые позволят начинать процедуры по организации партнерств, принимать решение о партнерствах, о «вхождении» в партнерства и «выходе» из них, принимать совместные с органами власти решения и т. д., также еще предстоит создать. Об этом более подробно мы поговорим в следующих главах данного учебника.

Глава III

Правовые нормы о государственно-частном партнерстве

§ 1. Виды правовых норм о государственно-частном партнерстве

Правовые нормы о государственно-частном партнерстве различны по своей регулятивной направленности, их можно классифицировать традиционным способом как материальные и процессуальные.

Материальные нормы о государственно-частном партнерстве могут находиться в гражданском, в административном, в трудовом законодательстве и во многих других отраслях законодательства.

Так, пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

В данном случае можно говорить о том, что гражданским законодательством могут регулироваться отношения, касающиеся вопросов прав и обязанностей участников партнерства, вопросов, связанных с инвестициями или созданием объектов, имеющих гражданско-правовую охрану, иных вопросов, относящихся к договорным отношениям, возникающим между участниками партнерства.

В административном законодательстве материальные нормы о государственно-частном партнерстве определяют административно-правовой статус субъектов государственного управления, закрепляют комплекс их прав и обязанностей, а также ответственность участников партнерств из числа субъектов государственного управления.

Например, к таковым относятся нормы Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества».^[44]

Законом установлено, что федеральные органы исполнительной власти и (или) их территориальные органы, органы исполнительной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления муниципальных образований для оказания им содействия в осуществлении установленных задач и функций вправе привлекать членов казачьих обществ в соответствии с заключенными договорами (соглашениями) с казачьими обществами.

Органы исполнительной власти, исполняя положения Закона, должны будут руководствоваться положением, устанавливающим административно-правовой статус органа исполнительной власти. Исполнять установленные нормы Закона они смогут лишь в том порядке, который будет установлен в Административном регламенте исполнения государственной функции, и, соответственно, сотрудничать с членами казачьих обществ будут не произвольно, а в соответствии с установленными правилами.

В трудовом, горном, таможенном и ином законодательстве, содержащем материальные нормы права, может устанавливаться правовой режим, в рамках которого может осуществляться государственно-частное партнерство, либо «рамки», в пределах которых должны действовать участники партнерств.

Так, например, в трудовом законодательстве это могут быть нормы о соглашениях (в рамках социального партнерства в сфере труда), заключаемых в соответствии с нормами Трудового кодекса Российской Федерации^[45]

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

2

К органам публичной власти по российскому законодательству относятся публичные лица, юридические лица или лица, наделенные государственно-властными или административно-властными полномочиями. К ним можно отнести правительство, федеральные органы исполнительной власти, органы государственного (муниципального) управления, органы исполнительной власти субъекта Федерации, руководители муниципалитета, органы местного самоуправления муниципального образования и т. д. Условно в данной работе мы будем их называть одним определением — «субъекты государственного управления», подразумевая и муниципальное управление. Государственное (муниципальное) управление, в данном случае, осуществляется посредством управления имуществом, находящимся у государственных (муниципальных) предприятий, организаций, учреждений на праве оперативного управления или на праве хозяйственного ведения. Орган публичной власти может входить в состав учредителей предприятий, учреждений или организаций, являться единоличным учредителем. Представители государства могут входить в состав органов управления таких предприятий или организаций. Предприятия, организации, учреждения могут находиться в ведении органа публичной власти и поэтому являются субъектами государственного управления. Все такие предприятия относятся к категории «субъект государственного управления».

3

Субъект негосударственного управления — юридическое лицо, в составе собственности (имущества) или в составе финансовых инструментов которого не содержится государственной или муниципальной собственности; оно не находится в ведении органа публичной власти, а также физическое лицо, обладающее административной правоспособностью. Необходимо иметь в виду, что не все юридические лица являются субъектами негосударственного управления. Например, предприятия, организации, учреждения, в составе собственности которых есть государственная или муниципальная собственность, не относятся к субъектам негосударственного управления, поскольку являются субъектами государственного (муниципального) управления. Более подробно см. в гл. VII данного учебника «Субъекты негосударственного управления».

4

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. — М., 1999. — С. 751.

5

СЗ РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.

6

В ней указывается, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, то каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению; для того чтобы преодолеть препятствия, стороны должны сотрудничать между собой.

7

СЗ РФ. — 2003. — № 22. — Ст. 2066.

8

Ведомости СНД и ВС РФ. — 1992. — № 46. — Ст. 2615.

9

СЗ РФ. — 2006. — № 11. — Ст. 1146.

10

СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3031.

11

СЗ РФ. — 1996. — № 35. — Ст. 4137.

12

В соответствии с названным Законом научная и (или) научно-техническая деятельность может осуществляться физическими лицами — гражданами России, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами (ст. 3).

13

Более подробно см.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. — М.: ЭКСМО, 2009.

14

СЗ РФ. — 2008. — № 2. — Ст. 102.

15

СЗ РФ. — 2007. — № 52. — Ст. 6479.

16

СЗ РФ. — 2007. — № 10. — Ст. 1238. Документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 511.

17

СЗ РФ. — 2007. — № 7. — Ст. 883.

18

СЗ РФ. — 2008. — № 39. — Ст. 4433.

19

Необходимо иметь в виду, что в публично-частном партнерстве одним из участников могут быть различные по статусу субъекты государственного управления (и орган государственной власти, и орган местного самоуправления муниципального образования).

20

Можно предположить, что определение «частно-государственное партнерство» проникло в нашу литературу и законодательство в результате некачественно выполненного перевода с иностранного языка определений о формах сотрудничества органов публичной власти с хозяйствующими субъектами.

21

См.: Постановление Совмина СССР от 31 марта 1989 г. № 280 «О переводе государственных специализированных банков СССР на полный хозяйственный расчет и самофинансирование», СП СССР. — 1989. — № 21. — Ст. 64.

22

Более подробно см.: Постановление ЦК КПСС, Совмина СССР от 17 июля 1987 г. № 818 «О перестройке материально-технического обеспечения и деятельности Госснаба СССР в новых условиях хозяйствования», СП СССР. — 1987. — № 35. — Ст. 118.

23

СЗ РФ. — 2006. — № 52 (ч. 2). — Ст. 5504.

24

Этот проект должен был реализовываться в целях содействия стимулированию инвестиций в приоритетные отрасли экономики и повышению эффективности инвестиций за счет средств федерального бюджета путем использования механизмов частно-государственного партнерства.

25

СЗ РФ. — 2007. — № 22. — Ст. 2562.

26

Утверждена постановлением Правительства России от 14 января 2008 г. № 10 (СЗ РФ. — 2008. — № 4. — Ст. 264).

27

Как следует из Программы, на реализацию мероприятий по снятию инфраструктурных ограничений развития экономики предусматривается выделить 51,9 млрд руб., в том числе за счет средств федерального бюджета — 5,6 млрд руб., средств бюджетов республик, входящих в состав Южного федерального округа, — 1,5 млрд руб., внебюджетных источников — 44,8 млрд руб. Привлечение внебюджетных инвестиций в предусмотренных объемах, как указывается в Программе, может «обеспечиваться путем реализации механизмов государственно-частного партнерства, а базовым принципом привлечения внебюджетных инвестиций является четкое разделение инвестиционных проектов на две составляющие — строительство объектов производственной и туристско-рекреационной сфер, осуществляемое за счет средств частных инвесторов, и создание обеспечивающих эти объекты инженерной и социальной инфраструктур — создаваемых за счет бюджетных средств».

28

Проектное финансирование — финансирование, предоставляемое на развитие какого-либо проекта, обеспечение и возврат которого осуществляются из активов и прибыли, полученных от реализации проекта.

29

В данном учебнике вопросы о частной финансовой инициативе не рассматриваются, поскольку это явление еще предстоит изучить и научно разработать.

30

Более подробно см. в гл. XV данного учебника «Государственно-частное партнерство в публично-правовой сфере».

31

Более подробно см. в гл. XVI данного учебника «Государственно-частное партнерство в социальной сфере».

32

Более подробно см. в гл. XV «Государственно-частное партнерство в сфере экономики» данного учебника.

33

НКО — некоммерческие организации.

34

См.: Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. — 2006. — № 1.

35

См.: Доклад заместителя руководителя Федерального агентства по промышленности В.В. Груздова на совещании в городе Дубна в июне 2008 г. Официальный сайт Роспрома: http://www.rosprom.gov.ru

36

См.: Зеленин Д. Законы и препоны: О проблемах законодательного обеспечения частно-государственного партнерства // Промышленник России. — 2007. — № 2. — С. 38.

37

См. Шохин А. Прорубить окно для капитала // Московские новости. — 2007. — 28 сентября.

38

См. Административная реформа в России: Научно-практическое пособие / под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. — М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006.

39

См. Шестакова М.П., Лазарева Т. П., Хлестова И.О. Международное частное право и инвестиции // Журнал российского права. — 2008. — № 2.

40

Андреев В.К. О праве частной собственности в России (критический очерк). — М.: Волтерс Клувер, 2007. — С. 9.

41

Потребности могут быть биологическими (витальными), необходимыми для выживания организма (животный уровень), духовными, в самовыражении, в самоудовлетворении и т. д.

42

Действия или решения по усмотрению органа публичной власти в законодательстве минимизированы обоснованно, чтобы исключить из его практики необоснованные действия, бездействие или решения.

43

Речь идет о том, что государственно-частное партнерство имеет ограниченную сферу своего применения, оно не может заменить все инструменты государственных инвестиций. Для одних секторов экономики оно привлекательно, для других — нет. Оно различается по масштабу и участникам по уровням (федеральный, региональный, местный, отраслевой и проч.). Одни ГЧП-проекты могут быть объединены в «портфель» проектов, другие — нет; для крупного бизнеса — это один вид ГЧП-проектов, для среднего и малого — другой и т. д.

44

СЗ РФ. — 2005. — № 50. — Ст. 5245.

45

СЗ РФ. — 2002. — № 1 (ч. 1). — Ст. 3.