Право в сфере Интернета

Сборник статей, 2017

Четырнадцатый сборник из серии «Анализ современного права» объединяет статьи, посвященные правовому регулированию отношений в Интернете. В него вошли работы, касающиеся вопросов ответственности за киберпреступления, соблюдения антимонопольного законодательства, регулирования отношений по поводу персональных данных, в том числе с участием информационных брокеров, нарушений в социальных сетях, особенностей рекламы и торговли в сети Интернет, признания информации, запрещенной к распространению, перспектив использования технологии блокчейн, регистрации и использования доменных имен и др. Также в сборнике рассматривается проблематика изменения частного права под влиянием развития сети Интернет и, в частности, анализируются договоры присоединения к многопользовательской игре, особенности электронной формы различных договоров, защита авторских прав в цифровой среде (гиперссылки, мемы, лицензии Creative Commons, ключевые слова), аспекты частноправовых процедур рассмотрения споров. Для судей, адвокатов, практикующих юристов, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также всех тех, кого интересуют проблемы развития российского права и вопросы применения действующего законодательства. Сборники серии «Анализ современного права» – это издания, в которых публикуются работы на актуальные темы как представителей университетской среды, так и юристов-практиков. В сборник могут быть включены работы различных авторов, в том числе не имеющих ученых степеней.

Дело ФАС России в отношении практик Google в сфере операционной системы Android: правовые проблемы и значение для российского антимонопольного регулирования (Москва, Россия)

Е.С. Хохлов^[18],^[19]

Аннотация. В настоящей статье рассматриваются правовые и иные аспекты антимонопольного дела в отношении Google, рассмотренного ФАС России. Данное дело касалось различных практик, применявшихся Google в рамках операционной системы Android и магазина Google Play. В статье подробно анализируются фактические обстоятельства, ставшие предметом оценки ФАС России, правовые и иные проблемы, стоявшие перед ФАС России в рамках рассмотрения дела, выводы ФАС России, а также контраргументы, заявлявшиеся Google. Особое внимание уделено проблемам в применении антимонопольного законодательства в отношении интернет-сервисов и отношений по использованию объектов интеллектуальной собственности.

Ключевые слова: Федеральная антимонопольная служба, антимонопольное законодательство, злоупотребление доминирующим положением, исключительные права.

Дело против Google^[20], рассмотренное Федеральной антимонопольной службой России (далее — ФАС России), является знаковым как для российского антимонопольного регулирования, так и для международного сообщества. ФАС России стала первым антимонопольным органом в мире, давшим негативную оценку практикам Google в отношении операционной системы Android.

В настоящее время дела в отношении аналогичных фактов рассматриваются Европейской комиссией, Комиссией по справедливой торговле Южной Кореи и с совсем недавнего времени — антимонопольным органом Турции. Европейская комиссия, хронологически уже после принятого ФАС России решения, вынесла свое заключение об обстоятельствах (statement of objections)^[21] в апреле 2016 г. При этом из пресс-релиза Комиссии, сопровождавшего вынесение заключения об обстоятельствах^[22], можно резюмировать, что предварительные выводы Комиссии в целом соответствуют заключениям, к которым пришла ФАС России.

В данном деле перед ФАС России стояли непростые вопросы, связанные с тем, подходят ли классические методы антимонопольного регулирования для новой экономики, основанной на информационных технологиях. Данное дело было вдвойне сложным для ФАС России, поскольку в России аналоги таких знаковых дел, как, например, дела против Microsoft в ЕС (дела касательно Windows Media Player и Internet Explorer), на момент рассмотрения дела против Google отсутствовали. ФАС России пришлось фактически с нуля формулировать так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory of harm), которая является основой обвинения против Google в деле по Android.

По мнению автора настоящей статьи, подходы классического антимонопольного регулирования вполне применимы в отношении подобных дел, и эта точка зрения в целом разделяется европейскими специалистами. Очевидно, что это не единственная точка зрения, и находятся те, кто полагает, что рынки в сфере информационных технологий обладают такой спецификой, которая требует выработки принципиально новых подходов к их антимонопольному регулированию (а, возможно, и вообще к неприменению мер антимонопольного регулирования к ним).

В частности, сторонники такой точки зрения исходят из того, что многие информационные компании можно слишком легко признать монополистами просто в силу их размера и наличия у них особого положения как владельцев соответствующих информационных платформ (т.е. в силу самого факта обладания такими платформами), что является слишком низким стандартом доказывания. Более того, по мнению данных ученых, на рынках в сфере высоких технологий в принципе невозможно обладание рыночной властью, поскольку «новый лидер рынка может образоваться не только из стартапа, но и путем репозиционирования существующего онлайн-сервиса на смежные рынки»^[23], т.е. барьеры доступа на рынок являются низкими.

Представляется, что это упрощенный взгляд на вещи, поскольку сторонники применения традиционного антитраста не отрицают возможности конкуренции между платформами, и в таком случае вывод о наличии доминирующего положения владельца одной из платформ вполне может и не быть сделан. Однако если сама платформа действительно является доминирующей (как та же операционная система Android), то почему антимонопольные органы не должны пытаться применять антимонопольное законодательство к действиям владельца этой платформы? Применительно к тому, что барьеры доступа на рынки в сфере высоких технологий являются низкими и что конкуренция на них находится «на расстоянии одного клика» (competition is one click away — известное выражение основателей Google), это опровергается реальной практикой и длительным отсутствием новых конкурентов на многих имеющих значение рынках в сфере информационных технологий, в том числе тех, которые стали предметом рассмотрения ФАС России в деле Google.

С развитием новой цифровой экономики перед специалистами в сфере антимонопольного регулирования встал вопрос: что важнее для экономики — инновации или конкуренция? При этом сторонники приоритета инноваций над конкуренцией почему-то противопоставляют эти ценности, т.е. исключают возможность конкуренции при инновациях. Тем не менее конкуренция и инновации вполне совместимы, поскольку одним из следствий конкуренции является внедрение инноваций^[24].

Очевидно, что инновации важны, но в долгосрочной перспективе конкуренция важнее, поскольку жизненный цикл той или иной инновации рано или поздно проходит и хозяйствующие субъекты могут начать применять ограничительные практики во вред тем конкурентам, которые могут дальше развивать инновации в соответствующей области. В связи с этим, по мнению автора настоящей статьи, не должно быть препятствий для применения мер антимонопольного регулирования, если действия обладателя платформы начинают тормозить инновации посредством вытеснения с нее конкурентов.

Решение ФАС России против Google вызвало дискуссии в российской и иностранной прессе и профессиональных изданиях. Решение ФАС России было проанализировано в контексте проводимого в ЕС расследования в статье, написанной известными в мире специалистами в области конкурентного права^[25], и в данной работе была дана позитивная оценка принятого ФАС России решения против Google.

Автор настоящей статьи ставит задачу проанализировать дело ФАС России против Google в контексте тех сложностей, которые возникли перед ФАС России при его рассмотрении, а также его значения для российского и международного антимонопольного сообщества.

Ход рассмотрения дела

Прежде чем переходить непосредственно к анализу рассмотренного ФАС России дела и сделанных в рамках него выводов, следует напомнить то, каким образом происходило собственно рассмотрение дела.

Дело было возбуждено в феврале 2015 г. по жалобе Яндекса — российской поисковой системы и основного конкурента Google в России и странах СНГ. Изначально дело было возбуждено по такому составу потенциального нарушения, как недобросовестная конкуренция, которая в наиболее общем виде предполагает обязанность хозяйствующего субъекта конкурировать на рынке, используя честные и добросовестные способы и не используя такие методы, которые заведомо направлены на причинение вреда конкурентам. Через некоторое время после возбуждения дела ФАС России добавила еще одну квалификацию, впоследствии ставшую основой для принятия обвинительного решения, — злоупотребление доминирующим положением.

В такой первоначальной «двойственной» квалификации нет ничего удивительного: ФАС России, очевидно, стремилась по такому сложному делу оставить возможность выбора итоговой квалификации на случай, если проанализированные в рамках дела фактические обстоятельства приведут к выводу о наличии только одного нарушения антимонопольных запретов. С формальной точки зрения также не была исключена и возможность, когда определенные практики могли быть признаны недобросовестной конкуренцией, а остальные — злоупотреблением доминирующим положением. С точки зрения теории конкурентного права недобросовестная конкуренция имеет место там, где отсутствует проявление рыночной власти; если же ограничительная практика является проявлением рыночной власти, ее следует квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением. В рамках данного дела ФАС России в итоге пришла к выводу о том, что все действия Google явились проявлением рыночной власти, вследствие чего в итоге осталась только квалификация в виде злоупотребления доминирующим положением.

В сентябре 2015 г. ФАС России вынесла обвинительное решение, признав Google нарушившей российское антимонопольное законодательство применительно к своим практикам в отношении операционной системы Android.

В своем решении ФАС России признала антиконкурентыми следующие практики Google:

1. Предоставление своего доминирующего товара — магазина приложений Google Play — исключительно в составе пакета приложений Google Mobile Services (далее — CMS), который включает в себя более десятка иных приложений от Google для ОС Android. Тем самым, в соответствии с выводами ФАС России, Google переносила свою рыночную силу в отношении Google Play на иные приложения для ОС Android, получая возможность предустанавливать их на большом количестве устройств без конкурентной борьбы. В то же время конкуренты Google в сфере иных мобильных приложений для ОС Android не имели возможности предоставить равноценную замену магазину приложений Google Play, чтобы предустановить свои приложения на условиях, сопоставимых с условиями предустановки, имевшимися у Google.

2. В дополнение к практике связывания Google также требовала от производителей мобильных устройств для ОС Android соблюдения дополнительных ограничительных требований: (а) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках доступа к поиску на устройствах, (б) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране устройств и (в) запрета на предустановку приложений конкурентов Google (включая те, в отношении которых у Google отсутствовали конкурирующие приложения), в том числе обусловленного выплатой соответствующего вознаграждения.

В дополнение к решению ФАС России было также вынесено предписание, в соответствии с которым Google была обязана:

1) прекратить нарушение и не допускать его в будущем, а именно:

— не обусловливать предоставление Google Play требованием об обязательной предустановке иных приложений, сервисов Google (CMS);

— не обусловливать предоставление Google Play требованием о размещении иконок приложений Google (CMS) на главном экране мобильного устройства;

— не обусловливать предоставление Google Play требованием о предустановке поисковой системы Google в качестве поиска «по умолчанию»;

— не запрещать производителям мобильных устройств предустановку приложений и сервисов конкурентов Google (в том числе путем выплаты вознаграждения за отказ вендоров от предустановки приложений и сервисов конкурентов Google);

2) совершить все действия, необходимые для внесения изменений во все действующие соглашения/договоры с производителями мобильных устройств с целью исключения из них вышеуказанных требований;

3) проинформировать пользователей мобильных устройств о возможности деактивации предустановленных приложений Google, изменения поисковой машины в браузере Google Chrome, о возможности установки иного виджета поиска и установки иных приложений, аналогичных входящим в пакет GMS, а также о возможности изменения расположения иконок на экране устройства в форме уведомления, которое должно быть выведено на экран мобильного устройства.

Позднее ФАС России наложила на Google штраф в размере около 440 млн руб. за злоупотребление доминирующим положением в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ.

Google оспорила решение и предписание ФАС России, а также административный штраф в судебном порядке. В рамках данного судебного разбирательства были приняты решения судов первой и апелляционной инстанций, подтвердившие законность решения и предписания ФАС России.

В связи с имевшимся, по мнению ФАС России, неисполнением предписания было возбуждено соответствующее дело об административном правонарушении, и в конце 2016 г. было принято решение о наложении на Google административного штрафа за неисполнение предписания по ст. 19.5 КоАП РФ. Google оспорила и этот штраф, и в настоящее время принято решение суда апелляционной инстанции, подтвердившее законность позиции ФАС России.

Но этими процессами дело в отношении Google не исчерпывается. ФАС России, полагая свое предписание неисполненным, подала в Арбитражный суд г. Москвы уже собственный иск о понуждении Google к исполнению предписания. В свою очередь, Google подала еще одно заявление к ФАС России в отношении слишком короткого, по мнению Google, срока исполнения предписания, который ФАС России вновь назначила на основании ч. 7 ст. 51 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) после того, как признала, что Google не исполнила предписание в первоначальный срок и привлекла Google к административной ответственности за это.

Таким образом, решение и предписание ФАС России «обросли» множеством разнообразных судебных процессов.

На момент написания настоящей статьи в суде кассационной инстанции по основному делу (об оспаривании решения и предписания ФАС России) было утверждено мировое соглашение, которым был урегулирован спор в отношении решения и предписания ФАС России. Содержание мирового соглашения недоступно публично в связи с тем, что сам спор рассматривался в режиме закрытых судебных заседаний. Тем не менее с существенными условиями мирового соглашения можно ознакомиться в пресс-релизе ФАС России^[26]. Из публикаций в прессе можно сделать вывод о том, что остальные споры между ФАС России и Google будут тем или иным образом урегулированы в связи с утверждением мирового соглашения по основному делу и Google выплатит наложенные на нее штрафы по ст. 14.31 и ст. 19.5 КоАП РФ.

Ключевые проблемы и развилки, стоявшие перед ФАС России, и выработанные ФАС России решения

(1) Анализ рынка

ФАС России определила соответствующий рынок, на котором Google была признана занимающей доминирующее положение, как рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС Android, локализованных для России. Локализация отсылает к тому, что для каждой страны фактически существует своя собственная версия магазина приложений, которая должна учитывать национальные особенности (например, язык) и соответствовать требованиям национального законодательства. ФАС России было установлено, что лишь малая часть российских пользователей готова использовать магазин приложений, предназначенный для предустановки на мобильные устройства в другой стране. При этом с точки зрения географических границ рынок был определен как глобальный, поскольку товар, будучи воплощенным в программном обеспечении, может перемещаться от производителя к покупателю в любую точку мира с минимальными затратами.

Было признано, что магазин приложений — самостоятельный товар, который имеет особое функциональное назначение и не может быть заменен другими приложениями. В частности, не является товаром-заменителем мобильный браузер, основная функция которого состоит в предоставлении доступа к веб-страницам и через который лишь незначительное количество пользователей реально скачивает приложения (которые в любом случае могут обновляться только через Google Play). При этом ФАС России установила, что Google Play с технической точки зрения может функционировать отдельно от других приложений из пакета GMS. Важное отличие Google Play от других приложений Google состоит в том, что иные приложения могут быть скачаны пользователем самостоятельно из Google Play, тогда как сам Google Play в силу коммерческого решения Google невозможно получить иначе, кроме как предустановленным на мобильном устройстве.

При определении границ рынка ФАС России основывалась на Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке^[27].

Однако этот акт не устанавливает каких-либо особенностей в отношении анализа рынков в сфере информационных технологий, поэтому ФАС России пришлось вырабатывать подходы самостоятельно.

Одной из проблем, с которой столкнулась ФАС России, было соотношение традиционного понимания рынка и так называемых многосторонних рынков. В случае с Google имеется платформа — операционная система Android, вокруг которой «вращается» большое количество отдельных продуктов: те же самые магазины приложений, поиск в Интернете, веб-браузеры, приложения для работы с фото и видео и огромное множество других приложений и сервисов, имеющих различную функциональность. В свою очередь, приложения и сервисы связаны с услугами онлайн-рекламы, с помощью которой данные приложения могут монетизироваться. Некоторые приложения, в том числе и сам магазин приложений, предоставляют возможность монетизации от непосредственно самого приложения; например, встроенные покупки или комиссия, взимаемая с разработчиков за размещение приложений в магазине приложений. Наконец, существуют производители мобильных устройств, которые компонуют свои устройства определенными приложениями и сервисами и взаимодействуют с разработчиками приложений, как правило, по модели разделения доходов от предустановленного приложения/сервиса.

Все это многообразие рынков тесно взаимосвязано и характеризуется многосторонними косвенными сетевыми эффектами. Косвенным сетевым эффектом в экономической теории признается ситуация, при которой ценность товара для покупателя на одном рынке повышается, если повышается количество покупателей товара на смежном рынке. Например, ценность рекламы в газете (один рынок) повышается с увеличением количества читателей этой газеты (другой рынок). Многосторонние косвенные сетевые эффекты характерны для платформ, объединяющих несколько элементов воедино. Например, ценность рекламы в приложении «Погода» повышается не только, если увеличивается количество пользователей этого приложения, но и если растет количество пользователей операционной системы, для которой это приложение создано, или количество производителей мобильных устройств, которые используют эту операционную систему^[28].

Возникает вопрос, следует ли в таком случае считать рынком всю платформу целиком или определять рынок по каждой стороне платформы в отдельности?

Проблема для ФАС России состояла в том, что понятия многосторонних рынков в российском законодательстве нет. Если в некоторых странах вопрос анализа границ рынка не является принципиальным, и в отношении него может быть допущена определенная степень погрешности, то в случае с российским законодательством и судебной практикой неправильное определение границ рынка может стать самостоятельным основанием для оспаривания решения ФАС России.

Поскольку с формальной точки зрения иного варианта не было, ФАС России определила границы рынка в отношении каждой стороны платформы в отдельности. В то же время ФАС России приняла во внимание при определении границ рынка и рыночной власти Google сетевые эффекты в качестве барьеров доступа и экспансии, тем самым учтя особенности многосторонних рынков. Иными словами, сильные косвенные сетевые эффекты, имеющиеся на платформе Android, были признаны ФАС России в качестве факторов, осложняющих доступ на какую-либо из сторон этой платформы. ФАС России также было учтено, что Google является разработчиком и владельцем самой операционной системы Android.

Таким образом, ФАС России фактически сделала вывод о том, что конкуренция существует не только между платформами, но и внутри одной платформы. Этот вывод представляется справедливым в отношении операционной системы Android, учитывая, что в нее с момента запуска было привлечено множество производителей устройств и разработчиков приложений и сервисов и что она изначально пропагандировала свою открытость.

Также перед ФАС России встал вопрос о том, может ли в принципе являться товаром объект, в отношении которого не установлена цена (магазины приложений для операционной системы Android предоставляются для предустановки бесплатно). Классическое определение товара и рыночной власти привязаны к цене, в частности, именно на этом основан широко известный SSNIP-тест (называемый в России «тестом гипотетического монополиста»), а также многие иные тесты для определения границ рынка и рыночной власти.

Однако в случае с Google Play, во-первых, можно говорить о том, что встречное предоставление за товар уплачивается не в денежной, а иной форме (например, путем необходимости соблюдать определенные требования к предустановке и (или) приобретения возможности получения доли доходов от онлайн-рекламы). Во-вторых, в случае нулевой цены товара в расчет можно принимать возможность снижения качества товара (поскольку качество в дополнение к цене является ключевым фактором конкуренции). Кроме того, в соответствии с формальным определением товара по ст. 4 Закона о защите конкуренции товаром может являться благо, вводимое в оборот любым способом (в случае с Google Play — путем его бесплатной предустановки). Таким образом, тот факт, что какой-то объект гражданских прав предоставляется условно-бесплатно, не влияет на возможность его квалификации как товара с точки зрения антимонопольного законодательства.

Наконец, ФАС России был проанализирован вопрос о том, могут ли считаться взаимозаменяемыми магазины приложений, разработанные для других операционных систем для мобильных устройств, и был сделан вывод, что не могут. Поскольку операционная система iOS, разработанная корпорацией Apple, является закрытой системой и не представляется для лицензирования иным производителям мобильных устройств, кроме корпорации Apple, производители мобильных устройств в настоящее время имеют выбор между ОС Android и ОС Windows Phone (доля других операционных систем для мобильных устройств ничтожно мала). При этом переключение на магазин приложений, разработанный под другую операционную систему, невозможно без переключения на другую операционную систему.

ФАС России проанализировала реальную рыночную практику и пришла к выводу, что лишь крайне небольшое количество производителей мобильных устройств фактически производят мобильные устройства для последующей реализации в России на ОС Windows Phone или альтернативных операционных системах. Причем наибольшее количество таких устройств производилось компанией Nokia, которая контролируется производителем одной из альтернативных операционных систем (ОС Windows Phone) — корпорацией Microsoft. При этом фактические данные говорят о том, что переключения на другую операционную систему на практике почти не происходят, а те, которые имели место, были коммерчески неуспешны (например, попытка запуска Samsung собственной операционной системы Tizen).

Помимо сложностей для производителей мобильных устройств, связанных с переключением на другую операционную систему, были учтены и сложности для пользователей. Например, невозможен перенос приобретенных приложений с мобильного устройства, работающего на одной операционной системе, на мобильное устройство, работающее на другой операционной системе. Вследствие этого переход производителя мобильных устройств на другую операционную систему будет означать потерю значительного количества лояльных пользователей, фактически теряющих при смене мобильного устройства ранее приобретенные ими приложения (и сделанные в них встроенные покупки).

(2) Измерение рыночной власти/определение доминирующего положения

Как отмечалось выше, вопрос измерения рыночной власти в сфере многосторонних рынков в соответствии с традиционными методами антимонопольного регулирования является непростым, особенно в ситуации, когда товар предоставляется (условно) бесплатно. Тем не менее ФАС России выработала подход, позволивший ей сделать вывод о наличии у Google рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения.

Google Play — самый популярный и наиболее распространенный магазин приложений на ОС Android. ФАС России установила, что если на мобильном устройстве под управлением ОС Android отсутствует Google Play, такое устройство не будет коммерчески успешным у пользователей, поэтому все основные производители мобильных устройств на ОС Android вынуждены обращаться к Google за получением Google Play.

При этом Google Play в принципе предоставляется только производителям мобильных устройств^[29]. Конечные пользователи мобильных устройств не имеют возможности самостоятельно загрузить магазин приложений Google Play из какого бы то ни было источника, т.е. не могут его использовать, если только он не предустановлен производителем на соответствующем мобильном устройстве. Кроме того, с помощью Google Play невозможно загрузить магазины приложений иных производителей^[30].

ФАС России сделала вывод, что в сфере мобильных приложений и сервисов предустановка — это ключевой способ продвижения товара, обусловливающий коммерческий успех того или иного приложения. Как показали представленные в дело социологические исследования ВЦИОМ и «Ромир», подавляющее большинство пользователей пользуется тем, что предустановлено на устройстве или настроено по умолчанию. Лишь малая их часть загружает приложения самостоятельно (а в отношении Google Play, как отмечалось, это в принципе невозможно).

Поэтому ФАС России посчитала, что рыночную власть в рассматриваемом случае можно определить посредством количества устройств, на которых предустановлены магазины приложений (как некий аналог доли рынка в традиционном понимании).

Помимо этого, как отмечалось, ФАС России учла и наличие на рынке сильных косвенных сетевых эффектов, а также были учтены иные барьеры входа/экспансии, в том числе обусловленные собственными действиями/требованиями Google.

(3) Существо злоупотребления доминирующим положением

Ключевая практика, признанная ФАС России антиконкурентной, — это связывание доминирующего товара (магазина приложений Google Play) с иными товарами, которые могут обращаться на конкурентных рынках (отдельными приложениями и сервисами, входящими в состав GMS). ФАС России установила, что требование предустановки множества различных по функционалу приложений совместно с Google Play не было обусловлено технологическими причинами. Достаточно сказать, что даже если какое-либо из приложений из пакета GMS не предустановлено на устройстве, оно может быть самостоятельно загружено пользователем из магазина приложений Google Play.

С точки зрения негативных последствий для конкуренции от практики связывания ФАС России применила так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory), признав, что Google распространила свою рыночную власть применительно к Google Play на иные собственные приложения, получая возможность предустановить их на большом количестве устройств бесплатно и без конкурентной борьбы. Путем связывания Google повышала для своих конкурентов стоимость конкуренции, что приводило к необходимости последним тратить существенные ресурсы для предустановки своих приложений либо пытаться предложить аналог Google Play и всех иных приложений, входящих в GMS (что заведомо невыполнимо).

При этом ФАС России учла, что пакетирование само по себе является допустимым способом продвижения товара. ФАС России указала в решении, что само по себе связывание не является нарушением, однако оно становится таковым, если пакетирование применяется доминирующим субъектом в качестве единственного способа продвижения своего доминирующего товара (возможность отдельного приобретения которого у покупателя отсутствует)^[31]. То есть Google была признана злоупотребившей своим доминирующим положением не в силу самого по себе факта связывания, а поскольку у производителей мобильных устройств отсутствовала иная возможность получения Google Play, кроме как в составе пакета GMS.

Такой вид злоупотребления доминирующим положением, как пакетирование (связывание)^[32], является хорошо разработанным в зарубежной антимонопольной практике и литературе. Как отмечалось выше, в сфере высоких технологий в ЕС уже имелись прецедентные дела в отношении корпорации Microsoft (дела в отношении Windows Media Player и Internet Explorer), не говоря уже о том, что и до дел в отношении Microsoft существовала хорошо проработанная правоприменительная практика в других областях (дела Hilti, Tetra Рак и др.).

В отличие от конкурентного права ЕС антимонопольных дел по связыванию в России практически не было. Фактически единственными прецедентами были дела против естественной монополии — РЖД. В одном показательном деле ОАО «РЖД» по умолчанию включало в стоимость билета на пассажирскую перевозку стоимость страховки от несчастных случаев, предоставляемой входящей в его группу страховой компанией. В другом деле ОАО «РЖД» включало в стоимость перевозки пассажиров в плацкартном вагоне стоимость дополнительной услуги — использования постельного белья.

Несмотря на то что связывание как вид злоупотребления доминирующим положением напрямую не предусмотрено ст. 10 Закона о защите конкуренции, закрепленное в данной статье общее понятие злоупотребления дало ФАС России возможность применить концепцию связывания в рассматриваемом деле.

Помимо собственно связывания, ФАС России признала антиконкурентными и иные вытекающие из него практики. В частности, то, что предустановка Google Play требовала от производителей мобильных устройств соблюдения дополнительных ограничительных требований Google: (1) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране мобильного устройства; (2) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках ввода поискового запроса на мобильном устройстве и (3) запрета на предустановку приложений, разработанных конкурентами Google. Данные практики Google были признаны ФАС России повлекшими ограничение конкуренции и нарушение интересов конкурентов Google, являющихся разработчиками мобильных приложений и сервисов, что выразилось в первую очередь в прямых отказах производителей мобильных устройств предустанавливать мобильные приложения конкурентов Google.

В частности, условие о приоритетном размещении мобильных приложений на экране мобильного устройства ограничивало возможность конкурентов договариваться с производителями о размещении своих приложений на условиях, аналогичных тем, на которых предустанавливались приложения Google. Приоритетное размещение на экране обеспечивает более высокую частоту использования приложений по сравнению с теми приложениями, которые размещены на менее выгодных местах на экране. Условия о настройке поиска Google в качестве поиска, по умолчанию, во всех точках доступа на устройстве и о запрете предустановки приложений конкурентов имеют непосредственный вытесняющий эффект (представляют собой «прямое исключение» (naked exclusion)).

В итоге ФАС Росси пришла к выводу о том, что Google получала преимущество перед конкурентами не за счет конкурентной борьбы, а исключительно за счет своей рыночной власти в отношении Google Play.

(4) Исключение для осуществления исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности

В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержится исключение для действий доминирующих субъектов, сформулированное следующим образом: «Требования настоящей статьи (запреты для доминирующих субъектов. — Е.Х.) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».

Очевидно, что в рамках рассмотрения дела Google ссылалась на данное исключение в обоснование правомерности своих практик.

В частности, Google занимала позицию о том, что все ее действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением, были действиями по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (к которым относится собственно магазин приложений Google Play как программа для ЭВМ), а заключаемые с производителями мобильных устройств соглашения являлись лицензионными^[33]. Кроме того, поскольку данные соглашения подчинены иностранному, а не российскому праву, то и понятие осуществления исключительных прав должно толковаться в соответствии с иностранным правом.

ФАС России, в том числе с учетом правовых заключений, подготовленных Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (проф. М.А. Рожкова) и Институтом законодательства и сравнительного правоведения (доц. В.О. Калятин), пришла к выводу о том, что спорные действия Google выходят за пределы осуществления его исключительных прав, и, следовательно, к ним не подлежит применению исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. ФАС России также сочла необходимым толковать понятие «осуществление исключительных прав» в соответствии с российским, а не иностранным правом.

Аргументация ФАС России состояла в следующем. Исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции означает, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать лицом, занимающим доминирующее положение, исключительно в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению своим исключительным правом, в том числе путем заключения лицензионного договора, не подпадают под антимонопольные запреты.

Однако это не означает, что вообще любые положения (ограничительные условия), содержащиеся в договоре, в рамках которого осуществляется передача лицензии, являются автоматически относящимися к лицензионным правоотношениям и не подлежат оценке в соответствии с антимонопольным законодательством.

Осуществлением исключительного права является реализация заложенных в соответствующем субъективном праве возможностей в предусмотренных законом пределах. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, распоряжаться исключительных правом (в частности, путем отчуждения в полном объеме или предоставления права использования третьем улицу), а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом ограничительные требования Google при предоставлении магазина приложений Google Play подлежат оценке только с точки зрения правомочия распоряжения исключительным правом, поскольку Google предоставляла магазин приложений для его использования (предустановки) третьим лицам.

В соответствии с закрепленным в российском праве подходом лицензионное правоотношение представляет собой предоставление одним лицом (правообладателем) другому лицу (лицензиату) права использования объекта исключительных прав на определенный срок, в рамках согласованной территории и в пределах тех способов использования, которые возможны для соответствующего объекта в силу его природы, а также допустимы в соответствии с российским законодательством.

В частности, в отношении программ для ЭВМ (к которым относится Google Play) перечень способов использования приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (например, воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и пр.). Указанный перечень не является закрытым, использование объекта интеллектуальных прав возможно и другими способами, однако все они подразумевают совершение определенных операций либо с программой для ЭВМ (например, создание копий), либо с материальным носителем, содержащим такую программу (например, продажа носителя). Указание на «предусмотренные договором пределы» следует понимать в значении поди. 2 и. 6 ст. 1235 ГК РФ как согласование в договоре конкретных способов использования результата интеллектуальной деятельности, а также территории и срока, в пределах которых такое использование разрешается.

Однако соглашения с Google имели более широкий предмет, нежели простое предоставление лицензии на приложения из состава GMS; основным элементом соглашений являлись обязательства производителей мобильных устройств по продвижению приложений и сервисов Google для мобильных устройств. Иными словами, предмет соглашений Google был шире, чем предоставление лицензии. Даже из самого наименования договоров, которые Google заключала с производителями мобильных устройств, можно сделать вывод о том, что они носили смешанный характер и не могли квалифицироваться как обычный лицензионный договор. Так, договор MAD А («Договор дистрибуции мобильных приложений») в своем наименовании содержит указание на обязательство производителей по продвижению мобильных приложений, а вовсе не на предоставление им права использования результатов интеллектуальной деятельности.

Исходя из вышеизложенного ФАС России пришла к выводу о том, что соглашения Google являются смешанными, а элемент предоставления лицензии — вспомогательным (необходим для того, чтобы производители мобильных устройств могли осуществить свою основную обязанность по продвижению приложений и сервисов Google). При этом ограничительные условия, признанные ФАС России злоупотреблением доминирующим положением (в частности, запрет предустановки приложений и сервисов конкурентов, требование о преимущественном размещении приложений и сервисов Google, требование о настройке поиска Google в качестве единственного поиска по умолчанию на устройствах), относились именно к основному предмету соглашений — продвижению приложений и сервисов Google. ФАС России сделала вывод о том, что запреты и ограничения Google являлись самостоятельными обязательствами — требованиями к дистрибуции мобильных приложений, сходными по своему характеру с обязательствами об оказании услуг. Поскольку данные ограничительные требования не входят в состав лицензионных правоотношений, они были признаны не подпадающими под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Применительно к самой практике связывания обязанность использовать все программы для ЭВМ исключительно совместно также была признана выходящей за пределы осуществления исключительных прав на каждую из программ для ЭВМ, входящую в пакет. Требование об использовании одного результата интеллектуальной деятельности (РИД 1) только при одновременном использовании другого результата интеллектуальной деятельности (РИД 2) не является элементом осуществления исключительного права на РИД 1, поскольку никак не касается определения способов и пределов использования РИД 1.

ФАС России в этой связи указала: «Самостоятельным объектом исключительных прав является каждая конкретная программа для ЭВМ (приложение), осуществление исключительных прав на которые охватывает только действия по использованию данной программы, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный с ним. Соответственно в предмет договора, оформляющего предоставление права использования программы для ЭВМ, может включаться только описание пределов использования программы. Любые иные вопросы взаимоотношений сторон, которые также может урегулировать лицензионный договор, будут выходить за пределы лицензионных правоотношений».

Правомерность позиции ФАС России подтверждается имеющейся судебной практикой. В частности, по делу Ангстрем (дело № А40-3954/10-149-52) Президиум ВАС РФ в Постановлении от 29.11.2011 № 6577/11 поддержал доводы кассационной инстанции о том, что не подпадает под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции условие об эксклюзивности в лицензионном договоре, не касающееся непосредственно права на использование результата интеллектуальной деятельности. Аналогичная позиция была сформулирована кассационной инстанцией по знаковому делу Teva (дело № А40-42997/2014) и впоследствии поддержана ВС РФ.

Применительно к аргументу Google о том, что понятие «осуществление исключительных прав» должно толковаться в соответствии с иностранным правом, которому подчинены соглашения Google с производителями мобильных устройств, ФАС России заняла следующую позицию.

В соответствии с и. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное.

Иными словами, если иностранные лица заключают соглашение об использовании результата интеллектуальной деятельности и подчиняют его иностранному праву, то к их договорным отношениям действительно будет применяться иностранное право, однако это никак не повлияет на применение российского права к объему и порядку осуществления права на такой результат интеллектуальной деятельности на территории России. Стороны не могут, подчинив договор иностранному праву, предусмотреть, что объем предоставленного права использования программы для ЭВМ в России будет определяться этим иностранным правом, поскольку само по себе предоставление права использования на территории России оказывается возможным исключительно в силу того, что на основании указанного выше положения ГК РФ право на программы для ЭВМ, созданные за рубежом, признаются в России и объем такого права определяется именно правом России.

Кроме того, при применении исключения, предусмотренного ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России основывалась на понятии «осуществление исключительных прав» согласно российскому праву, поскольку данное исключение содержится именно в российском законодательстве. В связи с тем, что Закон о защите конкуренции основан на ГК РФ (см. ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции), понятие «осуществление исключительных прав» для целей оценки применимости ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежит толкованию в соответствии с ГК РФ, несмотря на то, что договор в отношении того или иного объекта интеллектуальной собственности может быть подчинен иностранному праву.

* * *

В данном деле были также затронуты многочисленные иные юридические и экономические вопросы, которые сделали это дело беспрецедентным (по крайней мере в российской практике) по сложности и многоаспектности. Как отмечалось, закрытый характер рассмотрения этого дела препятствует анализу всех вопросов в необходимых для этого подробностях. Тем не менее представляется, что даже вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что ФАС России смогла разобраться в крайне сложной индустрии информационных технологий и применить к ней традиционные методы антимонопольного регулирования без ущерба для высоких стандартов доказывания, принятых в ЕС и других ведущих мировых юрисдикциях.

Пристатейный библиографический список

1. Юсупова Г.Ф. ФАС против Google: экономический анализ для особых рынков // Экономическая политика. 2016. Т. 11. № 6. С. 82 — 99.

2. В. Edelman and D. Geradin. 'Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1-36.

3. D. O'Connor: 'Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’, Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9-10.

Примечания

18

Автор являлся частью команды консультантов, представлявшей интересы заявителя в данном деле, — компании Яндекс. В то же время автор, будучи также преподавателем конкурентного права, пытался дать научную оценку сделанным ФАС России выводам.

19

Следует также сделать важную оговорку: в настоящей статье рассмотрены исключительно вопросы, раскрытые в составе публичного решения и предписания ФАС России. Само дело в ФАС России рассматривалось в закрытом режиме для целей сохранения коммерческой тайны сторон, равно как и последующие судебные разбирательства по данному делу, рассматривавшиеся в закрытых судебных заседаниях по ходатайству Google. Поэтому многие детали данного дела, которые могли бы сделать изложение более понятным и подробным, не приводятся.

20

Решение и предписание ФАС России были вынесены в отношении двух компаний корпорации Google Inc. и компании Google Ireland Limited. Для целей настоящей статьи обе компании будут именоваться «Google».

21

Заключение об обстоятельствах в конкурентном праве ЕС представляет собой предварительные выводы Комиссии о наличии нарушения антимонопольных норм в действиях хозяйствующего субъекта. Компания, в отношении которой вынесено заключение об обстоятельствах, имеет возможность ответить на него, опровергая выводы Комиссии, и запросить слушания по делу, если посчитает необходимым. Исходя из публичной информации Google уже направила Комиссии свой ответ на заключение об обстоятельствах, но не запросила проведение слушаний.

22

См.: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm

23

D. O'Connor. ‘Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’. Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9—10.

24

Подробнее см.: Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 21-34.

25

См.: В. Edelman and D. Geradin. ‘Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1—36.

26

См.: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html7icH49773

27

Утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (с последующими изменениями).

28

Подробнее о многосторонних сетевых эффектах в контексте дела Google см.: Юсупова Г. Ф. ФАС против Google: экономический анализ для особых рынков // Экономическая политика. 2016. T. 11. № 6. С. 82—99.

29

См.: http://source.android.com/source/faqs.html#if-i-am-not-a-manufacturer-how-can-i-get-google-play

30

См. разд. 4.5 Соглашения Google Play о распространении программных продуктов (https://play.google.com/about/deyeloper-distribution-agreement.html).

31

В экономической теории данный вид связывания получил наименование «чистое связывание» (pure bundling).

32

Понятия «пакетирование» (bundling) и «связывание» (tying), пришедшие из зарубежного права, в целом совпадают; под ними понимается такое явление, как «продажа в нагрузку», т.е. условием приобретения одного (доминирующего) товара является приобретение другого (недоминирующего) товара или нескольких товаров. Различия состоят в том, что связывание представляет собой неценовую практику, т.е. любую ситуацию, при которой совместное приобретение доминирующего и недоминирующего товара делается вынужденным или выгодным с использованием неценовых методов (через соответствующие требования в договорах, отказ в поставке доминирующего товара, технические особенности, делающие затруднительным или невозможным приобретение товаров по отдельности). Пакетирование представляет собой практику, при которой несколько товаров реализуется единовременно по единой цене. Несмотря на различия, антиконкурентный эффект у данных практик является одинаковым, более того, зачастую ценовые и неценовые факторы, способствующие практике пакетирования (связывания), используются доминирующими субъектами в совокупности. Поэтому для целей настоящей статьи данные понятия используются как синонимы.

33

Сами положения договоров, заключаемых Google с производителями мобильных устройств на Android, являются конфиденциальными. Тем не менее публично доступны два договора о продвижении мобильных приложений Google (Mobile Application Distribution Agreements), заключенные Google c Samsung и HTC в редакции 2011 г., которые были раскрыты в рамках разбирательства по делу Oracle America v. Google в США. Дальнейшие отсылки к договору MAD А сделаны на публично доступные тексты договоров.