Международное частное право и инвестиции

Н. Г. Семилютина, 2013

Предметом исследования стали положения национального законодательства и международного регулирования, рассматриваемые во взаимодействии. Рассматривается влияние механизма разделения труда в рамках ВТО на управление инвестициями. Особенностью работы является анализ различных форм осуществления инвестирования капиталов как связанных с учреждением правосубъектных организаций, так и не связанных с таковыми. Предметом изучения стала деятельность инвестиционных фондов, включая деятельность так называемых суверенных фондов. В работе уделяется внимание современным тенденциям в развитии традиционных форм привлечения капитала, таким как концессионные договоры. Исследуются современные международные акты, регламентирующие формы инвестирования капитала. В работе уделяется внимание регулированию портфельных инвестиций, анализу причин и последствий глобального финансового кризиса 2008 г. Особое внимание в работе уделяется практике разрешения споров, связанных с привлечением иностранного капитала. При этом анализируется практика как российских национальных судов, так и международных юрисдикционных органов, в частности, речь идет о международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Достоинством работы является изучение правовых актов, принятых в 2011 г. и вступающих в действие в 2012, 2013 гг. Это делает работу актуальной и интересной. Издание будет полезно научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов, а также широкому кругу читателей, интересующихся данной проблемой.

Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории «инвестиции» для правового регулирования

§ 1. Категории «капитал» и «инвестиции»

Принято считать, что категория «инвестиции» является сугубо экономической и ее определение не имеет значения для правовых источников. Вместе с тем, категория «инвестиции» тесно связано с такими понятиями, как «капитал», «капиталовложения», будучи практически однородными по сути.

Экономическое содержание категории «денежный капитал» наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде «Капитал». Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося экономиста было исследование происхождения капитала как «самовозрастающей стоимости». К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемая на стадии производства товара. Проводя исследование капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).

Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: «В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, — как капитал, не только для себя самого, но и для других»^[17]. Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда они, во-первых, отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т. е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т. е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства^[18].

Лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, т. е. как самовозрастающую стоимость. Это означает то, что принимающий денежные средства как капитал должен их использовать их как капитал, т. е. как средства, предназначенные для вложения в развитие производства. В этом смысле участие в построении финансовой пирамиды и получение дохода за счет средств, внесенных вновь приведенными как бы «инвесторами» (какими бы названиями это ни прикрывалось), не должны рассматриваться в качестве инвестиций, поскольку не имеют никакого отношения к развитию производственного (сельскохозяйственного, торгового или иного) капитала как движущей силы развития экономики.

Говоря языком Марксовой экономики, денежный капитал — «это капитал не только для того, кто отчуждает деньги, но и третьему лицу они с самого начала передаются как капитал, как стоимость, обладающая той потребительной стоимостью, что она создает прибавочную стоимость, прибыль; как стоимость, которая в движении сохраняется и после своего функционирования возвращается к первоначально израсходовавшему ее лицу, в данном случае к владельцу денег; следовательно, лишь на время удаляется из рук своего собственника, лишь временно переходит во владение функционирующего капиталиста, т. е. не поступает в уплату и не продается, а лишь отдается в ссуду, лишь отчуждается под условием, что по истечении известного срока она, во-первых, возвратится к своему исходному пункту и, во-вторых, возвратится как реализованный капитал, реализовав свою потребительную стоимость, свою способность производить прибавочную стоимость»^[19].

Сказанное имеет важное значение для изучения правовых форм, обеспечивающих движение денежного капитала. Тем самым регулируются правовые формы, опосредующие движение денежного капитала, иными словами, создаются условия для того, чтобы денежный капитал смог самореализоваться именно как капитал, способный приносить доход. Общество и государство заинтересовано в формировании правовых условий, гарантирующих обладателю свободных денежных средств — потенциальному инвестору, во-первых, по крайней мере, юридическую возможность возвратить вложенные средства через механизм истребования (изъятия) внесенного капитала, а во-вторых, возможность реализации права на получение дохода, полученного в результате использования вложенных средств.

Р. Гильфердинг, анализируя финансовый капитал, отмечал: «…в капиталистическом обществе всякая денежная сумма приобретает способность приносить процент, и, наоборот, всякий регулярно получающийся доход, который можно передавать… рассматривается как процент на капитал и приобретает цену, равную доходу, капитализированному из обычного уровня процента»^[20]. При этом «потребительная стоимость ссужаемых денег — это их способность функционировать в качестве капитала и в качестве такового производить при средних условиях среднюю прибыль»^[21]. По образному замечанию К. Маркса, «в капитале, приносящем проценты, этот автоматический фетиш, самовозрастающая стоимость, деньги, высиживающие деньги, выступает перед нами в чистом, окончательно сложившимся виде, и в этой форме он уже не имеет на себе никаких следов своего происхождения. Общественное отношение получило законченный вид, как отношение некоей вещи, денег к самой себе. Вместо действительного превращения денег в капитал здесь имеется лишь бессодержательная форма этого превращения. Как в случае с рабочей силой, потребительной стоимостью денег становится здесь способность создавать стоимость, большую стоимость, чем та, которая заключается в них самих. Деньги как таковые уже представляют собой самовозрастающую стоимость, и как таковые они отдаются в ссуду, что является формой продажи этого своеобразного товара. Создавать стоимость, приносить проценты является их свойством совершенно так же, как свойством грушевого дерева — приносить груши. Как такую приносящую проценты вещь, кредитор и продает свои деньги»^[22].

Фетишизация денежного капитала привела к своеобразному развитию отношений на финансовом рынке. Представляется, что развитие этих отношений, появление новых видов объектов (в виде новых финансовых инструментов), развитие системы институтов вовлеченных в разные аспекты операций на финансовых рынках создали видимость отрыва отношений, возникающих на финансовых рынках от отношений, связанных с реальным производством материальных ценностей. В самом деле, для мобилизации средств для развития производства предприниматель создал акционерное общество и разместил акции, чтобы использовать вырученные средства для производства. Доходы (за вычетом издержек на воспроизводство и уплаты налогов) от реализации произведенной продукции предприниматель предполагает использовать на выплату дивидендов по размещенным акциям.

Однако у акционера всегда существует возможность продать имеющиеся у него акции на фондовом рынке, не дожидаясь выплаты дивидендов. При этом акционер будет рассчитывать получить сумму, компенсирующую ему цену акции, уплаченную им ранее при покупке, и то, что он мог бы получить в качестве дивиденда. Так, покупая акцию с расчетом на получение дохода за счет последующей продажи, участник рынка заранее рассчитывает на повышение цены приобретенной им акции. Таким образом, формируется тенденция ожидаемого повышения цены, или оптимистическая тенденция.

Ожидание такого рода «оптимистической надбавки» в целом оказывает неблагоприятное влияние на финансовый рынок: чем сильнее действует и проявляется в психологии масс оптимистическая тенденция, тем экстенсивнее и интенсивнее развивается патология, состоящая в учреждении больных и уродливых предприятий в акционерной форме^[23]. Приводимые положения и предположения были сделаны Л. И. Петражицким только в начале XX в. и нашли удивительные подтверждения спустя столетие: «Мнение участников рынка или регулирующих организаций никогда не соответствует реальному положению вещей. Иначе говоря, рынки никогда не достигают равновесия, о котором говорит экономическая теория. Существует двусторонняя рефлексивная связь между реальностью и восприятием реальности; она может запустить самозарождающиеся и самоуничтожающиеся процессы бума и спада, иначе называемые пузырями. Каждому пузырю соответствует определенный тренд и неверная предпосылка, взаимодействующие между собой рефлексивным образом»^[24].

Изложенное подтверждает предположение Гильфердинга в отношении того, что с точки зрения развития производства (промышленного, сельскохозяйственного, торгового и т. п.) экономическое значение имеет только первичное размещение, обеспечивающее мобилизацию средств непосредственно у эмитента — реципиента инвестиций. Операции на вторичном рынке для эмитентов ценных бумаг имеют в основном информативный характер, поскольку свидетельствуют лишь об отношении рынка к решениям, принимаемым инвестором.

Определения капитала в произведениях К. Маркса и позднее Р. Гильфердинга имеют ту ценность, что в конечном итоге увязаны с реальным производством. Определения современных экономистов имеют более общий и широкий характер, что отражает возросшее за последнее время влияние операций на финансовых рынках, внешне оторванных от области производства. «Инвестиция — это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства — не инвестиция, так как ценность наличных денег может быть “съедена” инфляцией, и они не могут обеспечить никакого дохода. Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход»^[25].

Осуществляя инвестирование, инвестор совершает акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. Однако следует обратить внимание на то, что, по крайней мере в момент отчуждения, отчуждаемое имущество подлежит денежной оценке, поскольку, как и в случае отчуждения чисто денежного капитала, акт отчуждения имеет временный характер, и рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор имеет все разумные основания предполагать возвратность инвестируемых средств, если не в первоначальной форме инвестированного имущества, то в форме денежного эквивалента.

Употреблявшиеся выше понятия «инвестиции», «денежный капитал» не являются собственно правовыми категориями и рассматриваются с точки зрения существа общественных отношений, описываемых при помощи данных понятий. В связи с этим нельзя не провести аналогию, в смысле методологии анализа явления, с работой Е. А. Флейшиц, рассматривавшей природу категории «предприятие». Применительно к категории «предприятие» ею было замечено следующее: «Пусть в работе промышленного предприятия, прежде всего, бросается в глаза чисто технические, «производственные» действия, лишенные правового характера. Тем не менее, все эти действия имеют хозяйственный смысл, поскольку в конечном итоге приведут к акту не только хозяйственному, но и правовому: акту возмездного отчуждения произведенных продуктов, обмена их на деньги в форме юридической сделки, чаще всего в форме договора купли-продажи»^[26]. Аналогичным образом, применительно к категории «инвестиции» можно говорить, что и отношения, связанные с инвестированием, на первый взгляд кажутся лишенными правового характера. Тем не менее в конечном счете эти действия (как инвестирование вообще, так и движение денежного капитала как частный случай инвестирования) так или иначе будут обличены в правовую форму. При этом нельзя не отметить тенденцию к диверсификации правовых форм, опосредующих инвестирование.

В связи с этим собственно правовое определение категории «инвестиции» приобретает самостоятельную ценность и собственное правовое значение. Определяя в правовом акте те или иные явления как «инвестиции» или не рассматривая такие явления в качестве таковых, законодатель тем самым проводит в отношении инвестиций ту или иную политику, стимулируя то или иное поведение предпринимателя или, наоборот, не поощряя тех или иных действий, не вмешиваясь при этом в правоотношения непосредственно.

§ 2. Юридические определения категории «инвестиции» в российском законодательстве

Применительно к прямым капиталовложениям можно выделить следующие принципиальные подходы к определению круга регулируемых правоотношений:

• определение регулируемых правоотношений через определение круга активов, в которые размешаются капиталовложения (так называемый asset-based model);

• определение регулируемых правоотношений путем определения круга предприятий, в которые осуществляется инвестирование средств (enterprise-based model);

• определение регулируемых правоотношений путем определения типа сделок (transaction based model).

Национальные законодательства зарубежных стран предпочитают определять круг регулируемых правоотношений на основании определения либо круга предприятий, либо типа сделок для определения круга регулируемых правоотношений^[27].

В российском законодательстве категории «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» определяются в нескольких правовых актах, причем часть из них относится как к регулированию инвестиций вообще — как иностранных, так и национальных, а часть относится только к иностранным инвестициям. Речь идет о таких Федеральных законах, как:

• от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»^[28] (далее — Закон об инвестиционной деятельности);

• от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»^[29] (далее — Закон об иностранных инвестициях);

• от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»^[30] (далее — Закон об инвестиционных фондах);

• от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»^[31] (далее — Закон о стратегических инвестициях);

• от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»^[32] (далее — Закон об инвестиционном товариществе).

Определения категории «инвестиции», содержащиеся в перечисленных правовых актах, направлены на обеспечение выполнения целей регулирования, которые ставил законодатель принятием соответствующего закона. Так Закон об инвестиционной деятельности под инвестиционной деятельностью понимает «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1). Согласно Закону об иностранных инвестициях под иностранной инвестицией понимается «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации» (ст. 2).

Приведенные определения предусматривают весьма широкое определение категории «инвестиции», что обусловливается стремлением подчинить регулированию максимально широкий круг правоотношений. В наиболее выраженном виде такой подход нашел отражение в утратившем силу Законе РСФСР от 04.07.1991 № 1545-I «Об иностранных инвестициях в РСФСР»^[33]. Такой подход отчасти нашел отражение и в принятом уже после прекращения действия Закона РСФСР постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» (далее — Типовое соглашение РФ)^[34]. Названное постановление под капиталовложениями понимает весьма широкий круг объектов, включающий в себя как движимое и недвижимое имущество, акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций, а также права требования, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, права на осуществление предпринимательской деятельности и т. п. (ст. 1 Типового соглашения РФ).

Такой подход национального законодателя обусловлен стремлением предоставить защиту максимально широкому кругу лиц, в том числе иностранных (если речь идет о Законе об иностранных инвестициях), осуществивших вложение средств (т. е. отчуждение имущества в качестве капиталовложения). Между тем в § 1 настоящей главы было проведено разграничение между прямыми инвестициями, непосредственно предназначенными для развития производства, и портфельными, осуществляемыми посредством приобретения ценных бумаг на вторичном рынке, не имеющих непосредственного отношения к воспроизводству капитала.

Область портфельных инвестиций составляет особую область движения капитала, требующего специальных, особенных подходов к регулированию.

Необходимость специального регулирования обусловлена следующими факторами:

во-первых, область портфельного инвестирования в современном мире представляет собой высокотехнологичную область профессиональной деятельности, осуществление которой требует профессиональных знаний и навыков, а также использования специальных средств коммуникации;

во-вторых, предмет операций на рынке портфельных инвестиций составляют специфические объекты, на первый взгляд имеющие абстрактный характер, не имеющий никакого отношения к реальному производству, (например, индексные фьючерсные контракты, иные виды сложных производных финансовых инструментов типа дефолтных обязательств — CDOs);

в-третьих, сложность и высокая технологичность проводимых операций создает дополнительные специфические риски, не являющиеся собственно инвестиционными (как, например, риск, связанный с отсутствием спроса на производимую продукцию); специфичность рисков требует специальных подходов к построению системы управления рисками, возникающими на рынке портфельных инвестиций, и учета различных факторов, влияющих на развитие экономических отношений, к которым относится, например, завышенная оценка стоимости инструментов, обращающихся на рынке;

в-четвертых, макроэкономическое значение рынка портфельных инвестиций: высокотехнологичный характер операций ведет к фактическому уничтожению национальных границ в совершении операций, делая финансовые рынки глобальными, а операции на них интернациональными по своему характеру.

Учитывая это, в ряде государств, с учетом последствий кризисных потрясений, законодатели пошли по пути разграничения в регулировании прямых и портфельных инвестиций. Так, Рамочное соглашение государств АСЕАН в области инвестиций (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area) 1998 г. прямо исключило портфельные инвестиции^[35] из предмета своего регулирования. Причиной такого подхода была ссылка на сильную волатильность рынка портфельных инвестиций (напомним, что именно 1997–1998 гг. связаны с волной кризиса на рынках стран Юго-Восточной Азии; волна этого кризиса затронула и Российскую Федерацию в августе 1998 г.).

В самом деле, рынок портфельных инвестиций требует специфического регулирования. Это было наглядно продемонстрировано глобальным финансовым кризисом 2008 г., преодоление которого потребовало корректировки регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на финансовом рынке (см. об этом гл. 7 настоящего издания). В числе принципов, регулирующих отношения, на финансовом рынке следует отнести:

1) основными участниками операций на финансовых рынках являются профессиональные участники рынка, допущенные к совершению операций в соответствии с требованиями, установленными законом, и обладающие необходимыми финансовыми ресурсами, а также профессиональными знаниями для ведения операций; такие профессиональные участники оказывают иным, третьим лицам (инвесторам) профессиональные услуги различного характера, связанные с расчетным депозитарным обслуживанием, а также с представлением интересов путем приобретения для инвесторов разрешенных видов финансовых инструментов; государство обеспечивает защиту прав инвесторов — потребителей финансовых услуг;

2) к обращению на рынке допускаются определенные виды финансовых инструментов; при этом некоторые виды финансовых инструментов (например, акции, облигации, паи инвестиционных фондов) подлежат регистрации государством (путем регистрации условий эмиссии (выпуска)) и могут предлагаться неискушенным инвесторам; некоторые же виды финансовых инструментов могут предлагаться исключительно профессиональным участникам финансового рынка и имеют ограниченный круг обращения; такие виды финансовых инструментов, предназначенные для обращения среди профессиональных участников финансового рынка, связаны с повышенными рисками вложения в них средств инвесторов и не предназначены для предложения обычным инвесторам;

3) государство контролирует правила, в соответствии с которыми финансовые инструменты обращаются на рынке путем регистрации (одобрения, авторизации) правил обращения таких финансовых инструментов на рынке, а также правил осуществления клиринга по операциям с такими инструментами^[36].

С учетом указанных выше особенностей регулирования операций на финансовых рынках были определены отношения, относящиеся к операциям, совершаемым на финансовых рынках. Так, согласно ст. 1 Закона об инвестиционных фондах, указанный Закон регулирует отношения, «связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом».

Принципы совершения операций на национальном рынке портфельных инвестиций в Российской Федерации были установлены в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг)^[37]. В известном диссонансе с указанными принципами выступает упомянутый выше Закон об инвестиционном товариществе, в котором содержится определение «совместной инвестиционной деятельности», подпадающей под действие Закона. Согласно ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе совместная инвестиционная деятельность представляет собой осуществление товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.

Примечания

17

Маркс К. Капитал. М., 1970. Т. 3. С. 377.

18

В связи с этим образное выражение «время — деньги» применительно к денежному капиталу приобретает реальный экономический смысл. По существу, оно означает, что время, в течение которого лицо, получившее денежный капитал, его использует, также может иметь денежную оценку — своего рода плату за кредит.

19

Маркс К. Указ. соч. С. 377.

20

Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 149, 150.

21

Маркс К. Указ. соч. С. 387.

22

Маркс К. Указ. соч. С. 431.

23

Более подробным образом Л. И. Петражицкий исследовал проблему влияния настроений участников рынка на состояние рынка в работе: Петражицкий Л. И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. СПб., 1911. Т. I: Об акционерном деле и типических ошибках при оценке шансов неизвест ной прибыли. С. 50–53.

24

Сорос Дж. Первая волна мирового финансового кризиса: Промежуточные итоги. Новая парадигма финансовых рынков. М., 2011. С. 96. Названная Дж. Соросом «теорией рефлексивности» в своей сущности совпадает с выводами, сформулированными Л. И. Петражицким.

25

Гитман Л., Джонк М. Основы инвестирования. М., 1997. С. 11.

26

Флейшиц Е. А. Торгово-промышленное предприятие. Л., 1924. С. 17.

27

Oxford Handbook of International Investment Law, edited by P. Muchlinski & Ch. Schreuer. Oxford Univercity Press, 2008. Р. 51.

28

СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

29

СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

30

СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562.

31

СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

32

СЗ РФ. 2011. № 49 (ч. I). Ст. 7013.

33

Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. № 29. Ст. 1008.

34

СЗ РФ. 2001. № 25. Ст. 2578.

35

См. подробнее: Oxford Handbook of International Investment Law, edited by P. Muchlinski & Ch. Schreuer, Oxford Univercity Press, 2008. Р. 56.

36

В 2011 г. в России были приняты законодательные акты, направленные на определение правил совершения операций на финансовых рынках и правил осуществления клиринговой деятельности. Речь идет о Федеральных законах: от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» (СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6726) и от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» (СЗ РФ. 2011. № 7. Ст. 904).

37

СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.