Международное частное право и инвестиции

Н. Г. Семилютина, 2013

Предметом исследования стали положения национального законодательства и международного регулирования, рассматриваемые во взаимодействии. Рассматривается влияние механизма разделения труда в рамках ВТО на управление инвестициями. Особенностью работы является анализ различных форм осуществления инвестирования капиталов как связанных с учреждением правосубъектных организаций, так и не связанных с таковыми. Предметом изучения стала деятельность инвестиционных фондов, включая деятельность так называемых суверенных фондов. В работе уделяется внимание современным тенденциям в развитии традиционных форм привлечения капитала, таким как концессионные договоры. Исследуются современные международные акты, регламентирующие формы инвестирования капитала. В работе уделяется внимание регулированию портфельных инвестиций, анализу причин и последствий глобального финансового кризиса 2008 г. Особое внимание в работе уделяется практике разрешения споров, связанных с привлечением иностранного капитала. При этом анализируется практика как российских национальных судов, так и международных юрисдикционных органов, в частности, речь идет о международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Достоинством работы является изучение правовых актов, принятых в 2011 г. и вступающих в действие в 2012, 2013 гг. Это делает работу актуальной и интересной. Издание будет полезно научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов, а также широкому кругу читателей, интересующихся данной проблемой.

Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика

§ 1. Национальное законодательство как источник правового регулирования иностранных инвестиций

1.1. Особенности источников правового регулирования иностранных инвестиций

Национальному праву придается большое значение в международном частном праве. «Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, “национального”) права является неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства»^[38]. К национально-правовым источникам правового регулирования иностранных инвестиций относятся так называемые унифицированные^[39] нормы правового регулирования, т. е. нормы, имеющие своим происхождением международное право и нормы коллизионного права. Инкорпорированные в национально-правовую систему унифицированные нормы вместе с коллизионными нормами продолжают играть роль основных источников правового регулирования иностранных инвестиций в международном частном праве.

Указанная особенность источников международного частного права характерна в целом для правового регулирования отношений с иностранным элементом. Это следует из общего принципа определения применимого права, закрепленного в ст. 1186 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). Согласно этой норме при определении применимого права обращаются сначала к международным договорам, затем к ГК РФ, а также к другим законам и обычаям, признаваемым в Российской Федерации. Закрепленная в ст. 1186 ГК РФ иерархия норм объясняется тем, что в основе поиска источника регулирования отношений в международном частном праве следует ориентироваться на международное право как исходное начало. Однако главным в указанной статье является то, что она определяет возможность применения иностранного права.

Другой особенностью правового регулирования инвестиций является то, что в деятельность иностранного инвестора постоянно вторгаются нормы публичного права. Для регулирования иностранных инвестиций необходимо учитывать действие норм публичного права, в том числе и иностранного. Согласно общему правилу «действие на территории государства иностранного публичного права не допускается вовсе или допускается в ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим практически исключено»^[40]. В сфере инвестиций это правило может и не действовать. Примером этому является практика США. На основе Закона о регулировании экспорта 1979 г. Администрация США запретила реэкспорт товаров американского происхождения из третьих стран. Нормы публичного права США распространили свое действие на европейские компании, которые, хотя и являлись дочерними компаниями американских фирм, но по существу находились под юрисдикцией иностранного государства, так как создавались по закону и имели оседлость в том или ином европейском государстве^[41].

В регулировании иностранных инвестиций это общее правило о том, что нормы публичного права иностранного государства могут не приниматься во внимание, требует специального анализа. Это происходит потому, что в промышленно развитых странах в основе регулирования инвестиций лежат нормы антимонопольного законодательства, защищающие национальный рынок. Для отношений, затрагивающих интересы национального рынка, применяются свои правила выбора применимого права. Так, в ст. 1222 ГК РФ впервые была предусмотрена норма о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции на рынке того или иного государства. Согласно содержащемуся в ней правилу к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Введение такого правила означает, что, если действия иностранного инвестора нарушают условия конкуренции на национальном рынке (это может быть рынок страны места инвестирования и(или) страны происхождения инвестиций), не исключается применение императивных норм иностранного законодательства, регулирующего конкуренцию на рынке другого государства.

Основным в правовом регулировании иностранных инвестиций является вопрос допуска инвестиций на территорию того или иного государства. В международном частном праве основным является вопрос о гражданско-правовых последствиях, связанных с действиями государства, как, например, национализация, а также с иными актами государства, имеющими властный характер. И акт национализации, и иные меры регулятивного свойства, принимаемые государством, составляют часть публичного права. Для решения проблем, возникающих в публично-правовой сфере и затрагивающих интересы другого государства, нередко используется такая форма регулирования, как согласование действий государств, заинтересованных в решении общей проблемы международного сотрудничества. Такое согласование осуществляется, как правило, путем заключения международного договора и этот договор становится для договаривающихся государств предпосылкой и необходимым условием либо для принятия соответствующих норм национального законодательства, либо для применения норм императивного характера, имеющих иностранное происхождение.

Согласование действий в части регулирования и соответствующие нормы международных договоров отличаются от унификации и, соответственно, унифицированных (единообразных) норм. Однако с точки зрения международного сотрудничества и те и другие обеспечивают гармоничное взаимодействие национально-правовых систем. Различается лишь способ достижения цели гармонии. Именно для разграничения методов унификации стали выделять гармонизацию права как способ согласования регулятивных действий государства, затрагивающих унификацию права в сфере публично-правовых отношений.

Для целей регулирования иностранных инвестиций, таким образом, обращение к нормам международных договоров имеет значение не только как обращение к унифицированным (единообразным) нормам правового регулирования инвестиционных отношений, но и как к непосредственному источнику при решении такого вопроса, как, например, о возможности применения норм иностранного законодательства, носящих императивный характер^[42].

При изучении источников правового регулирования иностранных инвестиций следует также учитывать, что в некоторых странах понятие «международное частное право» эквивалентно понятию «коллизионное право», а унифицированные нормы материального права включаются в состав национальной отрасли права. В других же странах преобладает та точка зрения, что унифицированные нормы материального права входят в состав международного частного права наряду с коллизионными нормами.

Согласно российской доктрине международного частного права российское международное частное право включает в себя коллизионные нормы и нормы международных договоров, унифицирующих материально-правовые нормы. Разделяя эту точку зрения, Л. А. Лунц подчеркивал, что унифицированная норма имеет тот же эффект, что и коллизионная норма, т. е. устраняет проблему коллизии законов различных государств. Однако трансплантированная во внутригосударственное право унифицированная материальная норма продолжает занимать особенное положение среди других подобных себе норм национальной системы права. Автономность трансплантированной материальной нормы, или нормы международного частного права, состоит в том, что ее нельзя применять на основе толкования других норм национального права. Для того чтобы выделять унифицированные номы международного частного права в общей массе материально-правовых норм, регулирующих содержание или существо (substance) отношений, нормы, относимые к числу норм международного частного права, называют также субстантивными нормами^[43]. Субстантивные нормы международных договоров, регулирующих иностранные инвестиции, становятся частью национальной системы права. Но поскольку толкование этих норм осуществляется преимущественно в контексте международных договоров, то и обособленность от норм, регулирующих чисто внутренние отношения, сохраняется, пусть даже внешнее сходство норм международного частного права и внутригосударственных и свидетельствовало бы об их идентичности.

Для изучения правового регулирования иностранных инвестиций представляется важным учитывать деление внутригосударственного права на нормы «внутреннего действия» и собственно нормы международного частного права (субстантивные нормы). В России, например, инвестиционное законодательство с самого начала создавалось параллельно и как система норм международного частного права, и как отрасль внутреннего законодательства о капитальном строительстве. Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г. представлял собой имплементацию норм двусторонних международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»^[44] решал чисто внутреннюю проблему источников финансирования капитального строительства в условиях рынка. Одним из таких источников рассматривались частные инвестиции, как иностранные, так и отечественные. В 1999 г. была предпринята попытка сближения двух систем норм правового регулирования иностранных и отечественных инвестиций. Однако такое сближение двух режимов произошло, по нашему мнению, на основе норм внутреннего действия, т. е. путем вытеснения норм международного частного права, что значительно снизило эффективность правового регулирования иностранных инвестиций.

В 1999 г., так же как и в 1991 г., практически одновременно принимаются два закона об инвестициях. Сначала вводится в действие Закон об инвестиционной деятельности, а потом — Закон об иностранных инвестициях, в котором содержатся новые понятия — «инвестиционный проект» и «приоритетный инвестиционный проект». Понятийный аппарат Закона об иностранных инвестициях недолго нес в себе знаки отличия от понятийного аппарата Закона об инвестиционной деятельности. Сразу после принятия Закона об иностранных инвестициях принимаются дополнения и изменения в только что принятый Закон об инвестиционной деятельности, в котором не только введены новые понятия, но и воспроизводится в редакции принятого Закона об иностранных инвестициях норма о так называемой дедушкиной оговорке.

Из Закона об инвестиционной деятельности исключаются положения о договорах, которые могут служить основанием для возникновения инвестиционных отношений. Основанием для введения дополнений и изменений в Закон, регулирующий отношения внутреннего порядка, является необходимость уравнять в правах отечественного и иностранного инвестора.

Из принятых в 1999 г. законов были исключены договоры и договорные отношения как возможная правовая форма отношений государства с инвестором. В результате как самостоятельный институт инвестиционного законодательства получило развитие законодательство о соглашениях о разделе продукции. В этом законодательстве хотя и затрагивались вопросы международного частного права (например, вопрос об иммунитете государства в СРП), однако вопрос о толковании этой нормы скорее всего решался бы в соответствии с предполагаемым к принятию законом об иммунитете государства, а не на основе норм двусторонних соглашений о защите инвестиций, лежащих в основе законодательства об иностранных инвестициях. Ввиду отсутствия широкой практики применения СРП (в том числе и из осторожности иностранного инвестора) споры из СРП не рассматривались, и вопрос об иммунитете государства в связи с данными отношениями не поднимался.

На ухудшение качества правового регулирования иностранных инвестиций после принятия Закона об иностранных инвестициях и Закона об инвестиционной деятельности, принятых в 1999 г., указывали известные специалисты в этой области правового регулирования^[45]. В результате произошедшего сближения на основе регулирования внутренних отношений двух (внутреннего и международного) режимов правового регулирования инвестиций пострадали как российские, так и иностранные инвесторы. Из внутригосударственного регулирования исчезли, как уже указывалось, вопросы концессионных соглашений, когда в них участвуют иностранные инвесторы, и связанные с такими концессионными соглашениями вопросы международного частного права, в частности вопросы о применимом праве и о порядке разрешения споров между государством и иностранным инвестором. Что касается российских инвесторов, то недостатки регулирования внутригосударственных отношений повлекли появление новой категории споров из договоров с участием инвесторов в строительстве. Эти споры привели к появлению новой категории инвесторов, потерявших свои инвестиции, — категории «обманутых вкладчиков». Об этом писали в отечественной литературе в связи с исследованием правового регулирования инвестиций, осуществляемых на рынке ценных бумаг^[46]. Об этом также писали специалисты в области капитального строительства^[47].

Изложенное позволяет прийти к общему выводу о том, что сближение регулирования иностранных инвестиций с регулированием отечественных инвесторов на базе внутреннего режима может привести к пробелам в регулировании иностранных инвестиций. Национальное законодательство об инвестиционной деятельности, рассматривая проблему инвестиций как проблему финансирования капитального строительства, не решает таких проблем международного частного права в правовом регулировании инвестиций, как выбор применимого права и порядок разрешения споров в договорах, заключаемых государством с иностранным инвестором.

1.2. Концессионные соглашения как источник и как самостоятельный вид договорного обязательства в международном частном праве

Концессионные соглашения в сфере регулирования отношений международного частного права практически остались без нормативного решения. Иностранному инвестору как участнику этих договорных отношений в создавшихся условиях не оставалось иной возможности, кроме как в случае возникновения споров искать защиту своих прав, основываясь на общих нормах международных соглашений, в которых участвует Российская Федерация, и прежде всего на нормах двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это подтвердила практика обращения иностранных инвесторов к нормам международных договоров за защитой своих прав, которая сложилась в Российской Федерации^[48].

Для права различных государств концессионные договоры остаются предметом острой дискуссии. Высказываются разные суждения по вопросу о том, лежат ли эти договоры в сфере регулирования публичного права или же они представляют собой гражданско-правовые договоры. Большинство юристов придерживаются того мнения, что концессионные договоры являются гражданско-правовыми договорами, не отрицая при этом и того, что в них содержатся определенные публично-правовые элементы. В сфере международного частного права споры по вопросу о правовой природе концессионных договоров приобретают характер спора о том, являются ли эти договоры международными или они регулируются исключительно нормами национального права, как и любые гражданско-правовые договоры, которые в международном частном праве часто называются международными контрактами.

Согласно классической доктрине международного частного права международные контракты, в том числе концессионные соглашения государства с иностранным инвестором, являются объектом внутригосударственного регулирования. Классической доктрине международного частного права в области инвестиционных отношений противостоит доктрина интернационализации контрактов, рассматривающая концессионные соглашения и двусторонние соглашения о гарантиях и защите инвестиций, заключаемые правитель ствами различных государств (в дальнейшем — двусторонние инвестиционные соглашения или ДИС), как одного уровня договоры, а именно как международные инвестиционные соглашения.

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

38

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части третьей (постатейный) / под ред. К. Б. Ярошенко и Н. И. Марышевой. М., 2004. С. 338.

39

В данном случае под унифицированными нормами права понимаются не только единообразные нормы, но и принципы международного права, влияющие на нормы национального законодательства, и нормы международного права, имеющие своим происхождением не только международные договоры, но и иные источники международного права.

40

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части третьей (постатейный) / под ред. К. Б. Ярошенко и Н. И. Марышевой. С. 338.

41

См.: Кожевников О. В., Смирнов П. С. Торгово-экономическое сотрудничество восток-запад и дискриминационные меры США // Советское государство и право. 1983. № 3. С. 108.

42

См., например: Agreement between the European Communities and the Government of United States of America on application of positive comity principles in the enforcement of their competition law // Official Journal. L. 173. 18/06. 1998. P. 28–31.

43

См., например: Shihata I.F.I. & Parra A. R. Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1994. Vol. 9. № 2. P. 183.

44

Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005.

45

См.: Вознесенская Н. Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и мировой опыт. М., 2004.

46

См.: Семилютина Н. Г. Российский рынок финансовых услуг. М., 2005. С. 27–35.

47

См., например: Муравьев Б. В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6. С. 8; Цепов Г. В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования // Юридический мир. 2001. № 2–3; Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья // Российская юстиция. 1997 № 3. С. 36, 37.

48

См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 66.