Свобода договора

Коллектив авторов, 2015

Двенадцатый сборник из серии «Анализ современного права» объединяет статьи, посвященные проблематике свободы договора. В представленных работах анализируются различные, порой весьма неожиданные аспекты свободы договора, определяются дальнейшие перспективы развития данного принципа, разбираются вопросы, тесно связанные с обозначенной темой, и т.п. Для судей, адвокатов, практикующих юристов, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также всех тех, кого интересуют проблемы развития российского права и вопросы применения действующего законодательства.

А.Ш. Ахмедов

Свобода договора в мусульманском праве: дилеммы и перспективы

В настоящей статье обсуждаются проблемы и перспективы концепции свободы договора в мусульманском праве. В частности, раскрывается проблема неправильного подхода мусульманских юристов к концепции договора, которая в свою очередь привела к неоправданному ограничению свободы договора.

Введение

Современное мусульманское право находится в кризисе, а точнее, в ступоре. Этот кризис объясняется не только неизменностью догматов, но и неспособностью мусульманских юристов найти пути гармонизации права с новыми условиями жизни.

Множество подходов, которые сформировались в различных центрах мусульманского права по всему миру, отличаются тем, что большинство из них основаны на спекуляции и манипуляции различными правовыми и экономическими категориями^[27]. В их основе лежит желание благочестивых верующих и расчетливых и прозорливых финансистов найти компромисс, который бы удовлетворял и тех, и других.

И тем не менее необходимо констатировать весьма успешные попытки гармонизировать этическое с экономическим, светское с религиозным^[28]. Но вместе с этим многие понимают, что таким образом не удовлетворяется ни намерение благочестивых не пересекать черту дозволенного, ни стремление деловых людей получить выгоду.

Эта тенденция также наблюдается в России, где пытаются внедрить различные финансовые инструменты, отвечающие мусульманским этическим требованиям, но при этом удовлетворяющие экономические потребности сторон.

Несмотря на это, большинство юристов, будь они мусульманской или иной веры, при разработке финансовых инструментов, прибегают только к первоисточникам, игнорируя при этом целых 1200 лет богатой мусульманской юриспруденции^[29]. Ведь, как отмечал судья Поттер в деле Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd., «большинство классических мусульманских правил, касающихся финансовых сделок, не содержатся в Коране и Сунне (основных источниках мусульманского права), а основаны на различных взглядах, принадлежащих классическим школам права, сформированным между 700 и 850 гг. н. э.»^[30].

Игнорирование богатого опыта классического мусульманского права стало одной из причин, по которой большинство финансовых и договорных инструментов, создаваемых различными мусульманскими юристами, страдают от неполноценности и недоработки.

Неполноценность, а если говорить точнее, несовершенство финансовых и договорных инструментов, стала результатом неопределенности такой важной концепции договорного права, как свобода договора. Ведь многие забывают, что вопрос свободы договора интенсивно обсуждался в различных школах права и даже приводил к непримиримым противоречиям между ними. Более того, это также стало причиной отказа османских властей от постулатов школы права, которая была признана официальной в империи, в пользу школы, считавшейся консервативной и буквалистской^[31].

Большинство юристов, как и историков права, считают, что свободы договора нет в мусульманском праве, а есть только определенные послабления, предоставляемые некоторым видам договоров.

Так, Йозеф Шахт, известный историк права, писал, что «мусульманское право не признает свободы договора, но обеспечивает определенную свободу в контексте некоторых видов договоров»^[32]. По мнению автора, «свобода договора является несовместимой с этическим контролем правовых сделок»^[33].

В свою очередь, Оусама Араби считает, что причиной отсутствия свободы договора в мусульманском праве являются частично религиозный характер и частично исторические обстоятельства формирования мусульманского права в течение первых трех веков хиджры^[34].

Именно поэтому современные мусульманские юристы были ограничены как в методах, так и в способах при создании новых путей для расширения свободы договора. По этой причине, по мнению Араби, многие мусульманские юристы и законодатели были вынуждены пересмотреть классические доктрины мусульманского права по вопросу свободы договора.

Цель настоящей статьи — показать, что свобода договора в мусульманском праве считалась и считается ограниченной в основном из-за концептуальных и теоретических проблем, которые возникли из-за недоработки договорного права в классический период. Более того, будет продемонстрировано, что игнорирование классических правовых позиций при разработке современных договорных инструментов в мусульманском праве приводит к неизбежной гармонизации с западной договорной теорией.

Ограничение свободы договора в раннем праве

В раннем мусульманском праве юристы, а точнее, специалисты по религиозным вопросам (факихи) рассматривали договор как сделку купли-продажи (байа)^[35]. Фактически все вопросы, касающиеся договорных обязательств, рассматривались через призму сделок купли-продажи.

Ранние суждения или мнения, выражаемые в отношении договоров, выглядели довольно примитивно и касались исключительно торговых отношений.

Так, Ибрахим ан-Накхаи, ранний специалист по религиозным вопросам, говорил о предварительной оплате в договоре купли-продажи так: «Предварительная оплата может быть сделана с чем-то, что можно измерить на что-то, что можно взвесить чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно измерить, но нельзя осуществлять предварительную оплату чем-то, что можно измерить на что-то, что можно также измерить, как и нельзя осуществлять чем-то, что можно взвесить на что-то, что можно также взвесить»^[36]. При этом автор не давал вразумительное объяснение, почему нельзя осуществлять такой вид сделки.

Вместе с тем из сказанного можно сделать вывод, что ранние юристы обращали внимание скорее на экономическую сторону сделки, чем на юридическую.

Это, по сути, и стало причиной того, почему юристы классического периода рассматривали договор в указанном качестве. Для классических юристов, в особенности для представителей ханафитской школы права, причиной ограничения свободы договора стали не мнения ранних юристов, а позиция самого Пророка Мухаммеда.

Ранние юристы, такие как Абу Ханифа и Мухаммед аш-Шайбани, объясняли ограничение свободы договора следующим преданием, которое приписывалось Пророку: «Идите к народу Мекки и запретите делать четыре вещи: продавать то, чем они полностью не владеют; получать выгоду от чего-то, для чего они не имеют обеспечения; включать две оговорки в договор и совмещать предварительную оплату с куплей-продажей»^[37].

Шайбани так объяснял это предание: «Касательно слов [Пророка] «совмещать предварительную оплату^[38] и куплю-продажу», это когда кто-то говорит другому: «Я продам своего раба тебе за определенную цену с условием, что ты мне одолжишь определенную вещь или сумму» или «Ты дашь мне в долг с условием, что я продам тебе», и это является недозволенным. Делать две оговорки в договоре — это когда кто-то продает что-то за тысячу дирхамов немедленно или с условием выплаты двух тысяч в течение месяца, и если такой договор купли-продажи заключается, то он является недействительным. Что же касается слов [Пророка] «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения», это когда они покупают и потом продают что-то за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать. Аналогично, нельзя продавать то, что покупаешь, пока не обладаешь правом собственности на это»^[39].

Судя по объяснению аш-Шайбани, Пророк запрещал обременительные договоры, когда одна сторона налагает на другую сторону выполнение определенных обязательств как предварительное условие выполнения своего обязательства.

В английском праве это называется condition precedent, т. е. условие, которое исполняется при удовлетворении другого условия. Но в английском праве оно понимается немного по-другому. Иными словами, в мусульманском праве это условие имеет обременяющий эффект, тогда как в английском праве такого эффекта нет.

Запрет включения двух оговорок является ограничивающим свободу договора, даже если эти оговорки и имеют обременяющий эффект или являются несправедливыми. Случай, когда покупатель, не приобретя право собственности на товар, перепродает его другому, является аналогом договора перепродажи, который широко распространен. Запрет на такую перепродажу исходя из современных подходов в праве также является ограничивающим свободу договора.

Впрочем, не совсем понятно, что означает следующее толкование аш-Шайбани слов, приписываемых Пророку: «получать выгоду от того, для чего они не имеют обеспечения, — это когда они покупают что-то и потом продают его за выгоду перед тем, как владеть им, и этого нельзя делать». Сам автор не дает внятного объяснения, умалчивают об этом и классические юристы.

В дальнейшем классические мусульманские юристы, особенно представители ханафитской школы права, пытались небезуспешно классифицировать условия или оговорки в договорах, которые находятся под запретом. Более того, используя различные юридические уловки, они находили пути для признания договоров, имеющих запретные оговорки, действительными.

Ханафиты: формалистский подход

В классическом мусульманском праве традиционно сложилось два подхода к свободе договора: формалистский и консенсуальный, при формалистском подходе договор рассматривается как акт выражения определенной формулировки, которая имеет юридические последствия. При консенсуальном — договор рассматривается как соглашение сторон, являющееся действительным только при согласии сторон (консенсуальное соглашение) и созданное для исполнения сторонами своих обязательств.

Одними из тех, кто развил формалистский подход, были представители ханафитской школы права.

В частности, ханафиткие юристы различали несколько видов условий договоров (их предпочитали называть не договорами, а условиями договоров — шурут), которые были направлены на ограничение свобода договора. Но такие ограничения вводились по причине, не связанной с юридическими особенностями договора, а чисто экономической, в чем мы убедимся далее.

Ханафиты различали четыре вида оговорок в условиях договора:

1) шартйактадих ал-акд, т. е. условия, присущие природе самого договора;

2) шарт ал-мулаъимлиъл-акд, т. е. условия, соответствующие договору; 3) ал-шарт ал-лазифихтаъамул, т. е. условие, вытекающее из обычая; 4) шарт ал-фасид, т. е. недействительное условие.

Первый вид оговорки (шартйактадих ал-акд) представитель ханафитской школы права Абу Бакр ал-Касани определял следующим образом: «Оговорка, которая является присущей природе самого договора, не делает договор недействительным. Так, если кто-то покупает вещь с условием, что он приобретает право собственности на нее, или кто-то продает вещь с условием, что он получит оплату за нее, или кто-то покупает вещь с условием, что будет владеть ей, или покупает лошадь с условием, что будет ездить на ней, или кусок материи с условием, что будет носить его… во всех этих случаях [договор] купли-продажи действителен, так как их упоминание в качестве оговорок является простым признанием природы договора и не ведет к его недействительности»^[40].

Иными словами, это такой вид условия или оговорки, который обусловлен самой природой договора и не нуждается в определенной формулировке. По мнению Оусамы Араби, включать такое условие в договор было бы тавтологией, так как оно является определяющей характеристикой самого договора^[41].

На самом деле выделение такого вида оговорки является не просто тавтологией, но и просто абсурдно, потому что оговорка, присущая самому договору (т. е. существенное условие), не может иметь запрещающий эффект для самого договора. Поэтому неясно, по какой причине ханафитские юристы выделяли такой вид оговорки: то ли по причине невежества лиц, участвующих в торговом обороте, то для целей уточнения.

Второй вид оговорки (шарт ал-мулаъимлиъл-акд) ал-Касани определяет следующим образом: «Условие, которое не является присущим природе сделки, но является соответствующим договору, не делает договор недействительным, так как соответствует основному смыслу [договора] и подтверждает его. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит гарантию, равную цене договора, или с условием, что покупатель имеет гарантора, который предоставит обеспечениее на эту сумму»^[42].

Данные условия, не присущие природе договора, тем не менее необходимы для удовлетворения основных потребностей договора, считает Араби^[43].

Такой вид оговорки можно назвать дополнительным условием договора, которое изменяет его сущность, но в этом проявляется суть свободы договора, что позволяет сторонам исполнять свои обязательства любыми дозволенными способами.

Несмотря на то что такой вид оговорки запрещен, ханафитские юристы делают его действительным посредством использования юридического принципа истихсан, который позволяет юристу отдать предпочтение другому праву в силу сложившихся обстоятельств. По этому поводу Касани делает следующее замечание: «Такой вид оговорки [шарт ал-мулаъимлиъл-акд] дозволен только в силу [принципа] юридического предпочтения (истихсан). [Принцип] аналогии (кыяс) же не позволяет включение такого вида оговорки, потому что любая оговорка, которая отличается от первичного договора, делает его недействительным. Условия о поручительстве и гарантии, будучи лишними по отношению к первичным условиям договора, следовательно, имеют аннулирующий эффект на договор. Однако мы отдали юридическое предпочтение этим условиям, поэтому, даже будучи формально отличными от первичных условий договора, они тем не менее соответствуют основному смыслу договора: предоставление обеспечения как встречного эквивалента цены является консолидацией цены; то же самое касается гарантии. Обе оговорки утверждают право продавца… и поэтому не делают недействительным договор»^[44].

Таким образом, ханафитские юристы, апеллируя к юридической казуистике, находят довольно оригинальные и практичные решения проблемы ограничения свободы договора.

С другой стороны, неясно, почему такой вид оговорки запрещен. Думается, что все дело в понимании договора со стороны мусульманских юристов. Римские юристы, например, толковали договор как «соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками»^[45]. Мусульманские же юристы, как мы уже отмечали, в договоре видят в первую очередь сделку купли-продажи, и все, что отличается от купли-продажи, для них является вторичным по отношению к договору.

Если бы понимание договора мусульманскими юристами совпадало с воззрениями римских юристов, то и надобность в запрете второй оговорки отпала бы. Ведь проблема проистекает из слишком узкой трактовки договора, а не только из недозволенности включения в договор условия, меняющего сущность договора. Так, условие о поручительстве или гарантии меняет сущность договора купли-продажи, но не договора в целом. Договор может включать условия и о поручительстве, и о гарантии — его смысл от этого не меняется.

Аналогичные возражения могут быть адресованы и третьему виду оговорки (ал-шарт ал-лазифихтаъамул), которую Касани определяет следующим образом: «Сделка, содержащая оговорку, которая не подразумевается из основного смысла договора и не является соответствующей ему, но происходит из общепринятого обычая, является разрешенной. Это когда, кто-то покупает вещь с условием, что продавец починит ее»^[46].

Такая оговорка также находится под запретом, но ее использование вызвано необходимостью, удобством и практичностью в торговом обороте. В связи с этим Касани отмечает следующее: «В соответствии с [принципом] аналогии такая оговорка не разрешена, так как она не востребована первичным договором в качестве дополнительной оговорки и служит в угоду только одной стороне, следовательно, это условие делает договор недействительным, как в случае, например, когда кто-то покупает материю с условием, что продавец сделает из нее рубашку… Мы считаем, что эта оговорка используется в основном в таком виде договоров, практичность которых отменяет действие аналогии»^[47].

Схожую позицию выражал другой, не менее известный представитель ханафитской школы права Шамсетдин Сарахси: «Оговорка, которая не требуется в первичном договоре, но которая является узнаваемым обычаем (урфзахир), является разрешенной. Таким образом, если кто-то покупает кожу с условием, что продавец сделает из нее обувь, оправданием для этого правила станет то, что установленный обычай является юридически признанным основанием для приемлемости этого правила и его запрет стал бы причиной возникновения трудностей [в торговом обороте]»^[48].

Анализ процитированных высказываний позволяет утверждать, что ханафитские юристы не разграничивают четко две разные правовые категории — «несправедливые условия» и «обычаи». Если обычай обременителен для одной стороны договора, то, например, английское право допускает признание его недействительным. Но мусульманские юристы идут по иному пути, признавая даже обременительное условие действительным условием договора, только потому, что оно является обычаем.

Четвертая оговорка (шарт ал-фасид) определена Касани следующим образом: «Оговорка, которая включает неопределенность (гарар), это когда кто-то покупает верблюжиху с условием, что она беременна, является недействительной. Оговоренное условие может произойти, а может и не наступить; нельзя полностью удостовериться в этом. Эта оговорка заключает в себе риск и поэтому делает договор недействительным»^[49].

Дополнительно к сказанному необходимо подчеркнуть, что представитель маликитской школы права ал-Карафи пояснял: «Термин «гарар» (неопределенность) означает состояние, когда лицу неизвестно, существует ли что-то или нет»^[50]. Это свидетельствует о том, что мусульманские юристы не приемлют не только фьючерсные договоры, но и договоры страхования, что в большинстве случаев требует использования обходных путей.

Рассмотренное деление оговорок в договоре, составленное ханафитскими юристами, можно назвать искусственным и условным. Как уже говорилось, оно стало следствием непонимания самой сути договора и использования договора купли-продажи как основы для построения правовых конструкций договора. Если бы мусульманские юристы рассматривали договор в качестве консенсуального соглашения, как это понимали римляне, то и надобности в подобной классификации не было бы.

Ханбалиты: консенсуальный подход

Осознавая концептуальные недостатки подходов ханафитских юристов к пониманию договора, ханбалитские юристы сформировали консенсуальный подход к вопросу свободы договора. Их либеральное восприятие понятия договора стало причиной пересмотра концепции договора со стороны османских юристов, которые были представителями ханафитской школы права и создали новый свод пересмотренного мусульманского права, известного как Меджелле.

Вместе с тем подход ханбалитских юристов также не был лишен недостатков (особенно с методологической точки зрения). Так, известный представитель ханбалитской школы права Шамсал-Дин ибн Кудама использовал довольно спорный метод оспаривания позиции своих противников. В своем magnum opus «ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни», он писал: «Договор является действительным, если продавец оговаривает определенную выгоду (нафъанмаълуман) в вещи, как, например, проживание в доме один месяц, перед тем как его сдать покупателю. Также действительна купля-продажа, если покупатель оговаривает дополнительное условие в вещи на выгоду себе, как, например, перевозка дров или подшив одежды… Сторонники рационализма [имеются в виду ханафиты. — А.А.] отрицают действительность этих сделок, потому что считают, что Пророк запретил заключение договора купли-продажи, содержащего дополнительное условие»^[51].

То есть вместо того, чтобы оспаривать позицию ханафитов с консенсуальной точки зрения и таким образом подчеркнуть неправильное понимание ими сути договора, ибн Кудама выбрал метод оспаривания аутентичности предания от Пророка. Такой метод не только не решает проблему, но и некорректен, поскольку ханафиты с точки зрения хронологии предшествуют ханбалитам. Более того, большинство преданий от Пророка, используемых ханбалитами в юриспруденции, являются даиф, т. е. ненадежными с точки зрения аутентичности^[52].

Другой, не менее именитый представитель ханбалитской школы права ибн Таймийа использовал более корректный метод оспаривания позиции ханафитов в вопросе расширения свободы договора. В частности, он писал о том, что «основным правилом в договоре является согласие сторон (ал-аслфиъл-ъукудрида ал-мутаъакидин) и правовым последствием этого является то, что стороны принимают на себя договорные обязательства»^[53]. Более того, он ссылался на Божественный закон, утверждая следующее: «Господь не дозволяет в торговле ничего, кроме обоюдного согласия (таради), и взаимное согласие подтверждает (действительность) торговли (ал-тарадихува ал-мубихлиъл-тижара)… таким образом, если обе стороны пришли к согласию, то договор действителен, за исключением тех случаев, когда он содержит то, что Господь и Его Пророк запретили (торговля вином и похожими вещами)»^[54].

Таким образом, мы видим, что ибн Таймийа оспаривает позицию ханафитов, не относясь к договору исключительно как к сделке купли-продажи (как это делали ханафиты) и не оспаривая предание от Пророка (как это делал его предшественник), а апеллируя к понятию консенсуальности договора.

Далее ибн Таймийа развивает свою мысль: «Мусульмане единодушны в том, что договоры, заключенные до ислама неверующими, являются действительными даже после возникновения ислама, если они не запрещены для мусульман… Так, то, о чем люди пришли к согласию, не отменяется Законодателем [имеется в виду Богом. — А.А.], за исключением случаев, когда они были явно запрещены (Богом). Если мусульмане заключают между собой договоры, не зная, являются ли они разрешенными или запрещенными, основная масса юристов, насколько я знаю, разрешат заключение таких договоров, если они считают, что те не запрещены»^[55].

Здесь ибн Таймийа идет дальше в подтверждении свободы договора, допуская действительность договоров, заключенных до возникновения ислама, если они не содержат условия, разрешающие продажу запрещенных исламом вещей. Таким образом, ученый в принципе идет в ногу с современной концепцией свободы договора, которая дозволяет заключение любых видов договоров, за исключением тех, которые запрещены законом.

Более того, ханбалитские юристы ставят на первое место намерение, которое должно быть решающим фактором при заключении договора. Иными словами, если сторона при заключении договора имеет законные намерения, то такой договор не может быть признан недействительным, если даже содержит обременительные условия.

Так, другой ханбалитский юрист и ученик ибн Таймийии ибн Каййим ал-Джавзиййа писал: «Должно ли право учитывать только явное значение выражений и договоров, даже когда цели и намерения (ниййат) выглядят иначе?.. Право и правовые принципы свидетельствуют о том, что намерения должны учитываться в договорах и что они должны определять действительность и недействительность договора. Так, например, если человек продает оружие тому, о ком знает, что тот будет использовать его для убийства мусульманина, то такой договор считается ничтожным, так как он продвигает преступление и агрессию. Но договор будет действительным, если он продает оружие тому, кто будет воевать за свою страну. Даже если в обоих случаях форма правового акта и договора являются одинаковыми, намерения и цель разные»^[56].

Таким образом, мы видим, что для ханбалитов решающим инструментом в ограничении свободы договора является намерение стороны, а не само содержание условия или оговорки. Поэтому ханбалитские юристы придают силу даже тем договорам, которые в классическом праве были или запретными, или нежелательными. Это коренным образом отличается от подхода ханафитов, но не только ханафитов — это идет вразрез с мусульманской юриспруденцией.

В мусульманской юриспруденции хадис (предание от Пророка) является вторым после Корана источником права, и всякое мнение, содержащееся в хадисе, должно иметь приоритет над другими правилами^[57]. Тем не менее если придерживаться позиции ханбалитов, то хадис, который запрещает определенные виды договоров, должен быть отменен ввиду того, что сторона, заключающая договор, имеет вполне легитимное намерение.

И здесь дело не только в том, что хадис, приведенный ханафитами, не признается ханбалитами. Это не может являться достаточным основанием. Таким методом и другие школы права могут оспаривать позиции друг друга, что они и делали на ранней стадии развития мусульманского права.

Несмотря на существующие концептуальные проблемы в мусульманской юриспруденции, свобода договора приобрела новую жизнь в идеях ханбалитов, но это позиция только одной школы. В мусульманском праве есть по крайней мере восемь школ права, четыре из них ортодоксальные (если их можно так называть), а остальные принадлежат к другим течениям (таким, как шииты и ибадиты^[58]).

Маджалла: шаг вперед и два шага назад?

Ханафитская школа права еще раз подтвердила свой статус рационалистической и прогрессивной школы права, когда ее представители в Османской империи (где она считалась официальной школой права) начали реформирование мусульманского права.

Этот проект стал известен как Маджалла (Mecelle-iahkam-iadliye) и был инициирован в 1869 г. Для его осуществления была создана специальная комиссия, состоящая как из мусульманских юристов, так и из юристов, обучавшихся западному праву. Целью этого проекта было реформирование таких отраслей материального права, как договоры, аренда, поручительство, обязательства, свидетельства, доказательства, а также некоторые аспекты процессуального права^[59]. Маджалла просуществовала в Турции до 1926 г., но она до сих пор имеет силу в некоторых мусульманских странах, входивших в состав Османской империи, а также, что является довольно примечательным фактом, в Израиле.

Объектом особого внимания османских юристов-ханафитов стало договорное право, где на договор традиционно налагались вышеуказанные ограничения. Понимая недостатки экономического подхода, который до сих пор применяли ханафитские юристы, османские юристы решили прибегнуть к методам, используемым их концептуальными противниками, т. е. ханбалитами.

Так, комментарий к Маджалле гласил: «Добавление оговорок к договору купли-продажи товаров является недозволенным для ханафитов… И ввиду того, что это правило не соответствует нашему времени… необходимо принять позицию ханбалитов»^[60]. После этого были внесены изменения в соответствующие положения Маджаллы.

Так, ст. 186 Маджаллы гласила: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая присуща природе сделки (шартйактадих ал-ъакд), является действительным. Таким образом, например, если кто-то продает вещь с условием, что он будет держать эту вещь при себе, пока не заплатят цену, то такой договор не считается заключенным в ущерб одной из сторон, а оговорка свидетельствует о требованиях договора»^[61].

Используя договор купли-продажи как основание, османские юристы совершили ту же ошибку, что и их предшественники. Они опять применили формалистский подход, который становится еще более очевидным в других положениях Маджаллы.

Статья 187 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая является соответствующей целям сделки (шар-тйуъаййид ал-ъакд), действителен, как действительна сама оговорка. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит обеспечение цены товара (йархун) или третья сторона станет гарантом (йакфал) оплаты цены, то такая сделка является действительной и оговорка дозволенной. И если покупатель не выполнит оговоренные условия, то продавец имеет право расторгнуть договор, так как оговорка является соответствующей цели, указанной в договоре»^[62].

Статья 188 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку-обычай (шартмутаъараф), т. е. ту, которая является часто используемой на практике, является действительным, а оговорка — имеющей силу. Так, например, если кто-то продает лоскут с условием, что продавец из него сошьет одежду, или замок с условием, что продавец установит его, то такая сделка купли-продажи действительна и продавец обязан соблюдать оговоренные условия»^[63].

Статья 189 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая не имеет никакой пользы ни для какой стороны, является действительным, но сама оговорка не имеет юридической силы (лагв). Так, например, если кто-то продает животное с условием, что покупатель не продаст его третьим лицам, или с условием, что покупатель пошлет продавца содрать кожу с животного, то сама сделка купли-продажи действительна, однако оговоренное условие не имеет никакой юридической силы»^[64].

Из приведенных статей становится ясно, что османские юристы выбрали своеобразный метод расширения свободы договора. С одной стороны, они признают любой договор действительным, но с другой — оговорка, которая раньше делала договор недействительным, теряет юридическую силу, не влияя при этом на действительность договора.

Тщательный анализ положений Маджаллы показывает, что османские юристы оттолкнулись от первого положения, разработанного еще классическими ханафитскими юристами, но не продвинулись далее. Неубедительно выглядит и аргументация, которая была использована османскими юристами. То, к чему они стремились, свобода договора, не было достигнуто ни в одном предложенном ими положении. Они ограничивали права сторон внутри договора, что было равносильно ограничению самой свободы договора.

С другой стороны, положения, например, ст. 189 Маджаллы говорят о некоем прогрессе и осознании того, что свобода договора до этого не была достигнута, как и не была полноценно использована аргументация ханбалитов, что было сродни топтанию на одном месте. Данная статья была пересмотрена и изложена в следующей редакции: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая выгодна одной из сторон, является действительным и сделка имеет юридическую силу. Так, например, если продавец продает животное с условием, что он будет иметь право использовать его для транспортировки в течение определенного времени до доставки, то такой договор действителен и оговоренное условие имеет юридическую силу»^[65].

Правда, можно обнаружить, что данная редакция имеет «двойное дно»: в примере, приводимом после правила, говорится, что животное будет использоваться до доставки его покупателю, иными словами, животное не может быть использовано после доставки, и, следовательно, сделай продавец такую оговорку, она не будет иметь юридической силы. Вместе с тем данное положение считается достижением османских юристов и шагом вперед по сравнению с тем, что было, — сами османские юристы признавались, что вопрос оговорок стал объектом больших споров и противоречий в Комитете по реформированию мусульманского права^[66].

Современная позиция: формальная свобода договора

В современной мусульманской юриспруденции не ведут дискуссий относительно оговорок и не делают на них акцента при создании новых форм договоров. Вместе с этим революционная позиция ханбалитов также предана забвению. Это говорит о том, что мусульманские юристы больше склонны гармонизировать свои методы с западными правовыми методами, нежели черпать идеи из своего колодца.

В то же время необходимо констатировать, что в XX и XXI вв. мусульманское договорное право не продвинулось дальше того, что было в XIX в. До сих пор в большинстве гражданских кодексов мусульманских государств отсутствует определение договора. И это несмотря на попытки известного арабского цивилиста Абд ал-Раззака Санхури гармонизировать мусульманское гражданское право с французским гражданским правом.

Набил Салех жалуется, что во многих гражданских кодексах до сих пор ощущается нехватка концептуального осмысления договора классическими мусульманскими юристами^[67]. Это, в частности, очевидно в Гражданском кодексе Иордании, где договор определяется как акт обмена выражениями, а не как собственно соглашение. Более того, Са-лех считает, что свободы договора в современном мусульманском праве вообще не существует^[68]. Причиной этого является, по его мнению, то, что воля сторон не имеет никакого значения. Важно намерение, но не воля: одно уже произношение слов «Ты продал?» или «Я продал» имеет юридическую силу, но при этом воля сторон абсолютно не имеет значения.

Даже всматриваясь в правовые инструменты, предлагаемые современными мусульманскими юристами, можно обнаружить, что большинство из них были созданы посредством «спонтанной юриспруденции». Иными словами, разрабатывая их, юристы не обращались к основным трудам, позволявшим формулировать правила в обход запретов. Особенно это касается таких видов инструментов, как мударабаха, мушарака и мурабаха. Кнут Викор с иронией признает, что эти инструменты, будучи адаптированы из шариата, тем не менее маскируют взимание процентов^[69].

Если бы свобода договора применялась в полную силу в отношении упомянутых инструментов, их использование не было бы таким сложным. Это также касается самой концепции договора в мусульманском праве на современном этапе: формализм и привязанность к традиционным нормам мусульманского права зачастую заставляют мусульманских юристов отказаться от логики и рамок разумности, и они создают то, что иногда противоречит даже самой сути договора. Это продолжается со времен введения Маджаллы, разработчики которой делали упор на форму, а не на содержание. Боязнь вступить в противоречие с божественным законом иногда мешает мусульманским юристам создавать довольно эффективные инструменты даже при осознании ими отсутствия противоречий.

Не может не вызывать критики нежелание большинства мусульманских юристов обращаться к конструкциям римского права в качестве полезного образца, притом что мусульманское право не против импорта иностранных правил, если они не противоречат целям и смыслу божественного закона (т. е. шариата)^[70].

Использование римского права в качестве платформы для реформирования договорной отрасли мусульманского права решило бы многие проблемы. Оно могло бы способствовать решению этих проблем и ранее, когда мусульмане разрабатывали правила относительно шурут и когда была создана Маджалла, причем это даже бы не затронуло основные, незыблемые нормы и принципы мусульманского права, как полагают многие, но упростило бы задачу создания различных договорные инструментов, необходимых для проведения дозволенных с точки зрения шариата финансовых и банковских операций.

Причин, дополнительно препятствующих созданию логичных и простых договорных инструментов, предостаточно. Во многом это обусловлено и тем, что мусульманское право неоднородно. Исторически в ортодоксальном (суннитском) исламе сложилось четыре школы права, а в начале их было больше шести^[71]. Во втором по численности течении ислама (шиизме) существует три школы права, а в третьем (хариджизме) — еще одна школа права; существуют еще и школы права в различных сектах ислама. Этот плюрализм нисколько не делает право динамичным и эффективным, а, наоборот, тормозит его дальнейшее развитие.

Второй немаловажной причиной является отсутствие систематичности и концептуальной полноты в мусульманском праве. До сих пор, несмотря на общепринятое мнение о существовании иерархии права, согласно которой первым является Коран, затем Сунна, потом консенсус и аналогия, Коран не играет первостепенную роль при решении многих вопросов, а юристы до сих пор не могут прийти к согласию в отношении консенсуса, как бы это иронично ни звучало.

В итоге, несмотря на значительный вклад таких замечательных реформаторов, как Джамалуддин ал-Афгани, Мухаммед Абдух и Абд ал-Раззака Санхури, которые ратовали за единство школ мусульманского права, т. е. за отмену всех школ права и унификацию самого права, мусульманское право не продвинулось дальше формальных объявлений о реформах. В такой противоречивой обстановке вряд ли можно говорить о свободе договора, которая, даже будучи формально признанной, не завоевала фактического признания.

Заключение

Настоящее исследование показало, насколько проблематичной является свобода договора в мусульманском праве, причем корнем проблемы является не само права, а неверность подхода, в рамках которого изначально неправильно толкуется намерение законодателя.

Более того, одна из возможных причин, по которой считалось и считается, что свобода договора отсутствует в мусульманском праве, — это неспособность отделять понятие несправедливых условий в договоре от искусственных ограничений. Возможно, если бы мусульманские юристы подобно английским разделяли понятия неисполнимых договоров, договоров, содержащих аннулирующий элемент, и договоров, недействительных по причине несоответствия публичному порядку, обвинений в ограничении свободы договора было бы значительно меньше. В классическом мусульманском праве не проведено четкое разграничение названных понятий по причине прежде всего несколько иного понимания природы договора. Если большинство историков склонны были считать, что римское право повлияло на мусульманское право, то договорное право подтверждает обратное.

Современные попытки мусульманских юристов гармонизировать мусульманское договорное право с западным договорным правом демонстрируют огромный разрыв между этими системами права. Вместе с тем благодаря тому, что мусульманское право неоднородно и в его рамках существует большое количество различных правовых позиций и подходов, вопрос свободы договора будет пересматриваться снова и снова.

Примечания

27

Ray N.D. Arab Islamic Banking and the Renewal of Islamic Law. London: Graham & Trotman, 1999.

28

См., например: Al-Rimawi L.M. Relevance of Shari'a in Arab Securities Regulation with Particular Emphasis on Jordan as an Arab Regulatory Model // Company Lawyer. 2006. Vol. XXVII. No. 8. P. 227–236; Al-Kashif A.M. Islamic Institutions Offering Financial Services: The Constructive Role and Implications of Their Modes for Efforts to Combat Serious Financial Crime // Company Lawyer. 2008. Vol. 2. P. 10; Mouawad S.G.A. The Development of Islamic Finance: Egypt as a Case Study // Journal of Money Laundering Control. 2009. Vol. 12. No. 1. P. 74–87.

29

Kazi A.U., Halabi A.K. The Influence of Qur’an and Islamic Financial Transactions and Banking // Arab L.Q. 2006. Vol. 20. No. 3. P. 321.

30

[2004] 1 Lloyd's Rep 1.

31

Onar S.S. The Majalla, in Law in the Middle East / Ed. by M. Khadduri and H. Liebesny. Washington, 1955; Id. La Codification d’une Partie Droit Musulmandans l’Empire Ottoman // Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul. 1954. No. 3.

32

Schacht J. An Introduction to Islamic Law. Clarendon Press, 1983. P. 144.

33

Ibidem.

34

Arabi O. Contract Stipulations (shurut) in Islamic law: The Ottoman Majalla and Ibn Taymiyya // International Journal of Middle East Studies. 1998. Vol. 30. No. 1. P. 29.

35

Cardahi Ch. Les conditions generals de la vente en droit compare occidental et oriental // Annales de l’Ecole de Droit Beyrouth. 1945. Vol. II.

36

Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. London: Turath Publishing, 2006. P. 438.

37

Ibid. P. 430.

38

Йахйа и Сафийа Баса объясняют понятие предварительной оплаты следующим образом: «Салам, [что в переводе с арабского означает] предварительная оплата, происходит от слова «таслим» — передать или поставить. В правовом смысле оно означает продажу чего-то с условием, что это будет залогом того, что продавец выполнит специальные условия, прописанные в божественном праве» (Ibid. P. 438).

39

Ash-Shaybani M. Kitab al-Athar. P. 431.

40

Aл-Касани А. Китаб Бадаъи ал-Санаъи фи Тартиб ал-Шараъи: В 7 т. Каир, 1927. Т. 5. С. 171.

41

Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. London: Kluwer Law International, 2001. P. 45. (Arab & Islamic Laws Series.)

42

Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.

43

Arabi O. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. P. 46.

44

Aл-Касани А. Указ. соч. C. 171.

45

Дождев Д.В. Римское частное право. М.: ИНФРА-М; Норма, 1996. С. 486.

46

Aл-Касани А. Указ. соч. С. 172.

47

Там же.

48

Ал-Сарахси Ш. Мабсут: В 30 т. Каир: ал-Саъада Пресс, 1924. Т. 13. С. 14.

49

Aл-Касани А. Указ. соч. С. 168.

50

Ал-Карафи Ш. ал-Фурук: В 4 т. Каир, 1944. Т. 3. С. 265.

51

ибн Кудама Ш. ал-Шарх ал-Кабиръала ал-Мугни, опубликованный в книге Муваффакал-Дин, ал-Мугни. Т. 4. Каир, 1965 С. 49–51.

52

Kamali M.H. Principles of Islamic Jurisprudence. 3^rd, revised and enlarged ed. The Islamic Text Society, 2006. P. 58–167; Id. A Textbook on Hadith Studies: Authenticity, Compilation, Classification and Criticisms of Hadith. The Islamic Foundation, 2005. P. 139–155.

53

ибн Таймиййа Т.А. Фатава ибн Таймиййа: В 5 т. Каир: Курдинстан Пресс, 1926. Т. 3. С. 338–339.

54

Там же.

55

ибн Таймиййа Т.А. Указ. соч. С. 338–339.

56

Ал-Джавзиййа И. И’лам ал-Мувакки’инъан Рабб ал-’Аламин: В 4 т. Каир: ал-Мунириййа Пресс, 1917. Т. 3. С. 96–98.

57

Kamali M.H. A Text Book on Hadith Studies.

58

Краткий обзора школ см.: Crone P. Roman, Provincial and Islamic Law: The Origins of the Islamic Patronate. Cambridge University Press, 1987. P. 18–34.

59

Vikor K.S. Between God and the Sultan: A History of Islamic Law. Oxford University Press, 2005. P. 230.

60

Explanatory Memorandum of Majalla Amendment of Shurut Provisions, «A Sequel to the Book of Sales of the Majalla», Jeride-I ‘Adliyye, a monthly publication of the Ministry of Justice. Ankara: Yeni Gun Press, 1922. § 2. P. 95.

61

The Mejelle, Book of Sale // Arab L.Q. 1985–1986. Vol. 1. P. 531.

62

The Mejelle, Book of Sale. P. 531.

63

Ibidem.

64

Ibidem.

65

Статья 3 Маджаллы (см.: A Sequel to the Book of Sales of the Majalla, Jeride-I ‘Adliyye, a monthly publication of the Ministry of Justice).

66

Explanatory Memorandum, Ali Haydar, Durar al-Hukkam. Ankara: Yeni Gun Press, 1922. § 1. P. 10–11.

67

Saleh N. Definition and Formation of Contract under Islamic and Arab Laws // Arab L.Q. 1990. Vol. 5. P. 110.

68

Ibid. P. 107–108. См. также: Chehata C. Droit Musulman, Application au Proche-Orient. Paris: Dalloz, 1970. P. 124–140.

69

Vikor K.S. Op. cit. P. 328–329.

70

Так, например, официальный комментарий к Закону Саудовской Аравии о компаниях гласит: «В создании этих норм было необходимо заимствовать подходящие положения из других правовых систем с условием, что они не противоречат Корану и Сунне» (al-Samdan A. Contracts’ Conflicts Rules in Arab Private International Law: A Comparative Study on Principles of Islamic and Civil Legal Systems. University Microfilms International, 1981. P. 76).

71

Несмотря на то что сунниты во весь голос заявляют, что эти школы равны как по статусу, так и по рангу, концептуальные противоречия между ними перерастают иногда в конфликт, который стоит многих человеческих жизней. И, разумеется, такие конфликты нисколько не способствуют созданию здоровой атмосферы диалога между юристами этих школ. После этого и речи о том, чтобы собраться и прийти к разумному решению в вопросе свободы договора, не может быть.