Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58

С. Трушников

Настоящая книга содержит сборник решений Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам, принятым в 2021 г. Наряду с решениями в области обязательственного и вещного права в сборник вошли наследственные споры (включая оспаривание завещания и отмену совместного завещания после смерти одного из супругов).

45. Договор купли-продажи клиентской базы стоматолога — определение Федерального Верховного суда Германии от 9 ноября 2021 г. —

VIII ZR 362/19

обусловленная нарушением запрета, предусмотренного законом, недействительность основных положений договора, независимо от наличия согласованной сальваторской оговорки, согласно §139 ГГУ ведет к ничтожности договора в целом, когда посредством ничтожности части договора изменяется характер всего соглашения.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:091121BVIIIZR362.19.0

Примененные нормы права:

I. ГГУ

Книга 1. Общая часть

Часть 3. Сделки

Раздел 2. Волеизъявление

§134. Запрет, установленный законом

Сделка, нарушающая установленный законом запрет, недействительна, если из закона не вытекает иное.

§139. Недействительность части сделки

При недействительности части сделки сделка считается недействительной в целом, если нет оснований предполагать, что сделка была бы совершена без включения ее недействительной части.

II. ГПУ Германии

Книга 3. Обжалование

Часть 2. Кассационное производство

§543. Допустимость кассационной жалобы

…

(2) Кассационная жалоба является допустимой, если

1) спор имеет принципиальное значение или

2) для совершенствования права либо обеспечения единообразия правосудия необходимо принятие решения судом кассационной инстанции.

Признание судом апелляционной инстанции допустимости кассационной жалобы обязательно для суда кассационной инстанции.

§552а. Определение об отклонении жалобы

Суд кассационной инстанции единогласно принятым определением отклоняет признанную допустимой судом апелляционной инстанции кассационную жалобу, если убежден, что отсутствуют основания для признания ее допустимости и кассационная жалоба не имеет шансов на успех.

…

VIII ZR 362/19

9 ноября 2021 г.

VIII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Фетцер, судей д-ра Бюнгер, Косциоль, Виганд и д-ра Райхельт 9 ноября 2021 г. определил:

настоящий Сенат намерен отклонить кассационную жалобу истца единогласным определением согласно §552a ГПУ Германии.

Мотивировочная часть:

I.

1 1. Предмет спора сторон составляет действительность «договора купли-продажи клиентской базы» стоматолога.

2 Истцом выступает стоматолог, ведущий практику в г. Регенсбург. До 30 июня 2018 г. ответчиком также велась там стоматологическая практика, клиентская база которой насчитывала около 600 пациентов. В связи с запланированным ответчиком прекращением практики 25 мая 2017 г. стороны подписали «договор купли-продажи клиентской базы». В параграфе 1 договор предусматривал отчуждение клиентской базы (Veräußerung des Patientenstamms) ответчика, сформированной из его договорной стоматологической практики, в пользу истца, а также обслуживание истцом пациентов в будущем.

3 С этой целью стороны согласовали среди прочего переключение как телефонных звонков, так и сайта ответчика в сети Интернет на телефонный номер и домен истца. Согласно §2 договора с полной уплатой покупной цены в собственность и владение истца передавались амбулаторные карты пациентов ответчика со всеми врачебными документами при условии наличия письменного согласия пациентов; независимо от такого согласия истец получал на хранение от ответчика как бумажные амбулаторные карты пациентов (в опечатанном шкафу), так и электронные амбулаторные карты (защищенные паролем). «Покупная цена клиентской базы, а также доменного имени и телефонного номера (коммерческой репутации, Goodwill)» согласно §3 договора составила 12 000 евро.

4 С целью «перевода пациентов» («Überleitung der Patienten») ответчик в §4 договора принял также обязательство своевременно информировать своих пациентов о прекращении своей деятельности в качестве стоматолога и «переводе пациентов» истцу, а также рекомендовать им продолжить лечение у истца и оказать ему в будущем доверие.

5 После подписания договора ответчик обратился в Баварскую стоматологическую палату для получения справки относительно содержания договора и на основе полученной справки отказался исполнять договор. В справке указывалось на недействительность содержащихся в договоре правил, нарушающих действующие запреты.

⠀

6 Иск, направленный на исполнение договора, одновременно (Zug um Zug) с уплатой покупной цены, был отклонен в нижестоящих инстанциях.

⠀

7 2. Суд апелляционной инстанции в обоснование своего решения в части, рассматриваемой в кассационном производстве, указал по сути следующее:

⠀

8 Заключенный сторонами договор купли-продажи клиентской базы является ничтожным (§ 134 ГГУ).

⠀

9 Согласованная сторонами «продажа клиентской базы» содержит объективную сторону составов преступлений, предусмотренных п. 3 § 299a (подкуп в сфере здравоохранения) и п. 3 § 299b Уголовного Кодекса Германии (взятка в сфере здравоохранения) в форме принятия предложения и, соответственно, обещания преимуществ относительно передачи пациентов. На данном основании согласно §134 во взаимосвязи с § 139 ГГУ, даже принимая во внимание предусмотренную ч. 1, 2 §8 договора сальваторскую оговорку, договор в целом является ничтожным. Согласованная сальваторская оговорка не применяется, поскольку договор сторон в его общей оценке (передача амбулаторных карт пациентов с рекламными мерами по переключению телефонных звонков, переадресации веб-сайта и рекомендательных обращений) подлежит признанию в качестве неправомерного и тем самым его основные положения являются недействительными.

II.

10 1. Условия для признания кассационной жалобы допустимой (предл. 1 §552a, предл. 1 ч. 2 § 543 ГПУ Германии) отсутствуют.

11 a) суд апелляционной инстанции признал кассационную жалобу допустимой в связи с принципиальным значением спора (п. 1 предл. 1 ч. 2 §543 ГПУ Германии) и необходимостью совершенствования права (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 1) ГПУ Германии). По мнению суда, «отсутствует правоприменительная практика на уровне высшей судебной инстанции о допустимости продажи клиентской базы с учетом уголовно-правовых новелл о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения (§299a, 299b УК Германии). Кроме того, неразрешенный высшей инстанцией вопрос о допустимости „модели двух шкафов“ („Zwei-Schrank-Modell“) (раздельно ведущихся картотек амбулаторных карт пациентов) имеет большое практическое значения для широкого круга заинтересованных лиц». Между тем указанные доводы не обосновывают ни признанную судом апелляционной инстанции допустимость кассационной жалобы, ни прочие, указанные в законе основания допустимости в виде обеспечения единообразия правосудия (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 2) ГПУ Германии)

12 b) согласно устоявшейся судебной практике ФВС Германии спор обладает принципиальным значением, если в нем возникают существенные, требующие разрешения и способные быть разрешенными вопросы, которые могут возникнуть в неопределенном количестве споров и потому затрагивают общий абстрактный интерес в едином развитии и применении права, то есть обладающих общим значением (устоявшаяся судебная практика, см., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 — V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; определение ФВС Германии от 9 июня 2020 — VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 9; определение ФВС Германии от 9 февраля 2021 — VIII ZR 316/19, juris Rn. 7; jeweils mwN).

13 aa) указанные условия по настоящему спору отсутствуют. Правовой вопрос, рассмотренный судом апелляционной инстанции в связи с положениям §299a, 299b УК Германии, не носит существенного для разрешения по существу спора характера. Кроме того, отсутствуют основания полагать, что он носит спорный характер (о последнем из названных условий см. определение ФВС Германии от 9 июня 2020 — VIII ZR 315/19, aaO; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 — VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 9; определение ФВС Германии от 15 декабря 2020 — VIII ZR 304/19, juris Rn. 7; определение ФВС Германии от 11 мая 2021 — VIII ZB 9/20, NJW 2021, 2201 Rn. 20).

14 Относительно поднятого судом апелляционной инстанции вопроса о допустимости «модели двух шкафов» в связи с отсутствием проверки судом нарушения п. 1 ч. 1 §203 УК Германии (нарушение тайны частной жизни — прим. пер.), а также норм о защите персональных данных, необходимо отметить, что в отсутствие существенного характера спора это так же не обосновывает допустимость кассационной жалобы.

15 bb) между тем, верно признанная судом апелляционной инстанции по итогам разбирательства ничтожность договора купли-продажи согласно §134 ГГУ вытекает из того, что достигнутое соглашение сторон об отчуждении клиентской базы ответчика однозначно нарушает профессиональные нормы, что было упущено судом апелляционной инстанции. В частности, соглашение нарушает положения ч. 5 §8 профессионального устава баварских стоматологов от 18 января 2006 г. в редакции, действующей с 1 марта 2014 г. (далее — Профессиональный устав), которые подлежат квалификации в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ. Согласно данной норме рассматриваемая по спору «продажа клиентской базы» в отличие от продажи врачебной практики в целом, на которую ссылается истец в кассационной жалобе, юридически невозможна.

⠀

16 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления. Данная норма представляет собой закрепленный в законе запрет по смыслу §134 ГГУ.

⠀

17 (a) согласно судебной практике ФВС Германии положения профессиональных уставов самоуправляемых организаций могут рассматриваться в качестве запретов по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср. решение ФВС Германии от 22 января 1986 — VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]; решение ФВС Германии от 20 марта 2003 — III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [§31 профессионального устава врачебной палаты Вестфален-Липпе]; решение ФВС Германии от 21 января 2010 — Xa ZR 175/07, WM 2010, 410 Rn. 16 [ч. 2 §24 устава аудиторской палаты о правах и обязанностях при ведении профессии аудитора и присяжных бухгалтеров-ревизоров]; ср. также решение ФВС Германии от 1 декабря 2010 — I ZR 55/08, NJW 2011, 2207 Rn. 10 ff. [нарушение профессионального устава баварских стоматологов в качестве ограничения конкуренции]; решение ФВС Германии от 24 марта 2011 — III ZR 69/10, NJW 2011, 2209 Rn. 8 ff. [ч. 2 §7 профессионального устава стоматологов Гессена как запрета]; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 — I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 20 ff. [ч. 5 §1 профессионального устава стоматологов Северного Рейна]; BayObLG, BayObLGZ 2000, 301, 308 [профессиональный устав врачей Баварии]; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., §134 Rn. 2).

18 (b) положения ч. 5 §8 Профессионального устава, согласно которым стоматологу среди прочего запрещено обещать или принимать обещание вознаграждения за перевод пациентов, при применении критериев, разработанных в практике ФВС Германии, подлежат признанию в качестве запрета в указанном выше значении. Настоящим Сенатом данный вопрос был разрешен решением от 22 января 1986 г. (VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b). По тому делу речь шла о совпадающих по содержанию с ч. 5 §8 Профессионального устава правилах §18 профессионального устава врачей Северного Рейна от 30 апреля 1977 г. (MBl. NRW 1977, 872), согласно которым врачам запрещалось принимать обещание или получать передачу пациентов на возмездной основе либо за иные преимущества, что представляло собой предусмотренный законом запрет по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 20 марта 2003 — III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [об аналогичной норме §31 профессионального устава врачебной палаты Вестфаллен-Липпе]). В отношении действующих по настоящему спору положений ч. 5 §8 Профессионального устава применяются те же самые правила.

Кроме того, неочевидно, чтобы по указанному вопросу в судебной практике нижестоящих судов или в юридической литературе существовали разногласия.

⠀

19 (2) судом апелляционной инстанции было упущено, что стороны с заключенным ими договором купли-продажи клиентской базы ответчика нарушили профессиональный запрет возмездной передачи согласно ч. 5 §8 Профессионального устава; нарушение предусмотренного законом запрета ведет к верно признанному апелляционным судом по итогам разбирательства ничтожности всего (§139 ГГУ) соглашения сторон согласно §134 ГГУ (об этом см. далее п. II 2).

⠀

20 c) в отличие от позиции суда апелляционной инстанции допустимость кассационной жалобы не требуется и для совершенствования права (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 1) ГПУ Германии). Для совершенствования права допустимость кассационной жалобы целесообразна в тех случаях, когда разрешаемый спор дает повод разработать руководящие правила для толкования положений закона либо восполнить его пробелы. Однако для разработки высшей судебной инстанцией таких руководящих правил потребность существует при условии, что для юридической оценки типичных или обобщаемых фактических обстоятельств полностью или частично отсутствует установочная ориентирующая помощь (richtungsweisende Orientierungshilfe) (устоявшаяся судебная практика.

См., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 — V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 292 mwN; определение ФВС Германии от 23 августа 2016 — VIII ZR 23/16, NJW-RR 2017, 137 Rn. 5; определение ФВС Германии от 4 июня 2019 — II ZR 256/18, juris Rn. 20; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 — VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 21). По настоящему спору в такой помощи необходимости нет, поскольку, как указано выше, поднятый судом апелляционной инстанции вопрос не имеет существенного характера, а критерии для вывода о существенной для разрешения дела ничтожности договора согласно §134 BGB во взаимосвязи с ч. 5 §8 Профессионального устава достаточным образом разъяснены в выше указанной (см. п. II 1 b bb (1) (a), (b)) правоприменительной практике ФВС Германии.

21 2. Кассационная жалоба также не обладает шансами на успех (предл. 1 §552a ГПУ Германии). По результатам кассационного разбирательства подлежит признанию обоснованным итоговый вывод суда апелляционной инстанции об отклонении предъявленного по иску требования об исполнении «договора купли-продажи клиентской базы» ответчика одновременно с уплатой покупной цены в размере 12 000 евро, поскольку договор является ничтожным в силу нарушения установленного законом запрета (§134 ГГУ).

22 По указанному основанию достигнутое соглашение согласно §134 ГГУ является ничтожным, так как оно нарушает запрет возмездной передачи пациентов, установленный ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. выше п. II 1 b bb). Уже в этой связи подлежат отклонению требования кассационной жалобы, направленные на применение не имеющих значение для разрешения спора положений §299a, 299b УК Германии. Данные требования не учитывают также то обстоятельство, что заявляемая ими жалоба подпадает под сферу действий критериев, на основе которых лежит признание существенного для спора правила ч. 5 §8 Профессионального устава в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ.

23 Ничтожность соглашения сторон об отчуждении клиентской базы согласно §134 ГГУ ведет согласно безошибочно установленным апелляционным судом и неоспоренным в кассационном производстве обстоятельствам дела к ничтожности договора в целом (§139 ГГУ).

24 a) достигнутое сторонами соглашение об отчуждении клиентской базы ответчика нарушает положения ч. 5 §8 Профессионального устава, которые, как указано выше (см. п. II 1 b bb (1) (b)), подлежат квалификации в качестве установленного законом запрета по смыслу §134 ГГУ. В частности, согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологу запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления.

25 b) судом апелляционной инстанции было упущено, что в нарушение профессионального запрета возмездного перевода ответчик по рассматриваемому договору на возмездной основе (уплата 12 000 евро) принял обязательство по обращению к своим пациентам с намерением сподвигнуть их продолжить лечение у истца, а именно посредством переключения телефонных звонков и переадресации с веб-сайта стоматологической практики ответчика на телефонный номер и домен истца, а также отправки циркулярных обращений, в которых ответчик прямо рекомендует своим пациентам продолжить лечение у покупателя по договору и просит их оказать ему в будущем доверие (далее обозначаемое также «рекламные меры», «Werbemaßnahmen»).

26 aa) относительно используемого в §299a, 299b УК Германии понятия «предоставления» («Zuführung»), которое содержательно совпадает с понятием «перевод» («Zuweisung») в ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. обоснование правительственного законопроекта о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения, BT-Drucks. 18/6446, S. 20) и равнозначно используется в иных профессиональных уставах врачей и стоматологов, а также в ч. 7 § 73 Пятой книги Социального кодекса Германии (SGB V) и предл. 1 ч. 1 § 11 Закона Германии об основах аптечного дела (ApoG), безошибочно и без оспаривания в рамках кассационной жалобы суд апелляционной инстанции постановил, что под этим понимается любое воздействие на пациентов с намерением повлиять на их выбор врача или иных лиц, оказывающих услуги (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 — I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74 [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна (BOA Nordrhein)]; Scholz in Spickhoff, MedR, 3. Aufl., §31 der (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Arztinnen und Arzte (MBO-A) 1997 Rn. 3; Wollersheim in Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., §6 Rn. 230 [§31 MBO-A]). Решающим при этом является не образ действия (Handlungsmodalität), то есть форма воздействия на пациентов (о понятии перевода см. BT-Drucks. 18/6446, aaO), а то, с каким намерением это происходит.

27 bb) исходя из данных критериев, уже в согласованных сторонами «рекламных мерах», по которым суд апелляционной инстанции верно исходил из равнозначного понятия «предоставлению» в §299a, 299b УК Германии, лежит возмездный перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Данный вывод лишь подтверждается согласованной передачей картотеки с амбулаторными картами пациентов.

28 (1) является очевидным и никоим образом не оспаривается в кассационной жалобе, что в обращениях к пациентам, по отправке которых взял на себя обязательство ответчик, усматривается перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Согласно §4 договора ответчик прямо обязался рекомендовать своим пациентам продолжение лечения у истца. Как верно указано в возражении на кассационную жалобу, это соответствует устоявшейся позиции, что понятием перевод пациентов охватывается также рекомендации (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 — I ZR 121/17, aaO [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна]; Scholz, aaO; Wollersheim, aaO [§31 MBO-A]; BT-Drucks. 18/6446, S. 20 [о равнозначном понятии предоставления в §299a, 299b УК Германии]).

⠀

29 (2) в переключении телефонных звонков, переадресации страницы в сети Интернет аналогично усматривается перевод пациентов, поскольку намерение подобного образа действия в совокупности с предусмотренной §2 договора передачей картотеки амбулаторных карт пациентов было нацелено нменно воздействие на пациентов по принятию решения по продолжению лечения у истца.

⠀

30 cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то, что согласно смыслу и цели запрета рекомендация правопреемника, осуществляемая — как по настоящему делу — в связи с завершением врачебной практики, не может рассматриваться как перевод пациентов. В кассационной жалобе истец выступает против применения §299a, 299b УК Германии, содержательно совпадающих с рассматриваемым по делу запретом в ч. 5 §8 Профессионального устава. Между тем смысл и цель данного запрета не требует его ограничительного толкования. В условиях, когда рекомендующий врач прекращает дальнейшее лечение пациентов и утрачиваются авторитетные взаимоотношения между этим врачом и пациентами, без которых нет основания для воздействия на пациентов, целью запрета не будет являться лишь защита свободы выбора пациентов.

⠀

31 В кассационной жалобе упущено, что подобное толкование переходило бы в телеологическую редукцию нормы ч. 5 §8 Профессионального устава, которая является недопустимой уже в силу отсутствия необходимого для этого пробела в регулировании в значении незапланированной неполноты профессионального устава (об этом см. решение Сената ФВС Германии от 7 апреля 2021 — VIII ZR 49/19, NJW 2021, 2281 Rn. 36 mwN).

⠀

32 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам прямо запрещается обещать или принимать обещание перевода пациентов на возмездной основе. Данный запрет согласно буквальному значению нормы действует без каких-либо ограничений.

⠀

33 (2) буквальное значение нормы отражает преследуемые разработчиками ч. 5 §8 Профессионального устава намерения. Охранительная цель данной нормы, как ранее уже было указано ФВС Германии по делу о равнозначных нормах профессиональных уставов врачей, что было упущено в кассационной жалобе, состоит в том, чтобы врач в своем решении, кому из других врачей передать пациентов, не был изначально связан возмездным обязательством, а принимал такое решение исключительно на основе медицинских показаний в интересах пациентов (ср. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 — VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]). Пациент должен полагаться на то, что врач будет выстраивать весь курс лечения, включая возможные рекомендации других специалистов, исключительно по медицинским показаниям в интересах пациентов (§31, 34 профессионального устава врачебной палаты Нижней Саксонии (далее — NdsBOA) ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68). Вопреки позиции в кассационной жалобе данное правило действует и по рассматриваемому спору, когда лечащий врач осуществляет перевод (рекомендацию) в связи с планируемым прекращением практики. В кассационной жалобе истец, напротив, пытается ограничить смысл и цели запрета возмездного перевода защитой права пациентов на свободный выбор врача и необоснованно полагает, что в случаях прекращения практики данная свобода не будет ограничиваться согласованными сторонами мерами.

⠀

34 (a) при этом несущественно, защищает ли ч. 5 §8 Профессионального устава также право пациентов на свободный выбор врача (свобода выбора), которую стоматологи должны прямо соблюдать уже на основе ч. 3 §2 Профессионального устава. Ссылаясь на множество решений I Сената по гражданским делам ФВС Германии о защите запретом перевода (лишь) неподверженной влиянию свободы выбора (решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27, 35; решение ФВС Германии от 24 июля 2014 — I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 25; решение ФВС Германии от 16 июня 2016 — I ZR 46/15, GRUR 2017, 194 Rn. 42) истец упускает, что данные решения касаются не рассматриваемого по делу запрета возмездного перевода, а лишь содержащихся в соответствующих уставах общих запретов на перевод либо рекомендаций, совершаемых без какого-либо предметного основания (об этом см. ч. 5 §34 MBO-A 1997 aF; §31 Abs. 2 MBO-A 1997 в редакции определения 121 Немецкого форума врачей в Эрфурте, измененной определением правления Федеральной врачебной палаты 14 декабря 2018 г.). Положения ч. 5 §8 Профессионального устава, напротив, предусматривают не запрет перевода в целом без предметного основания, а лишь возмездные переводы. Уже это обстоятельство демонстрирует, что свобода выбора пациента не является единственной целью данной нормы.

⠀

35 (b) истцом в кассационной жалобе, ориентированной исключительно на защиту свободы выбора пациентов, игнорируется по сути следующее. Как указано выше (см. п. II 2 b cc (2)), положения ч. 5 §8 Профессионального устава, содержательно совпадающих с правилами ч. 1 §31 Типового профессионального устава оказывающих услуги на территории Германии врачей (далее — MBO-A), в отличие от положений ч. 2 §31 MBO-A, защищающих лишь свободу выбора пациентов (о ч. 5 §34 NdsBOA, основанной на ч. 5 §34 MBO-A в прежней редакции ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27), служат обеспечению независимости врачей и защите доверия пациентов в предметности принимаемых врачами решений (о равнозначных положениях иных профессиональных уставов см. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 — VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b; ср. также решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 — I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 23; решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 — I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74). Кроме того, это должно предотвратить создание необоснованных конкурентных преимуществ у одних врачей перед своими коллегами (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2003 — III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 2 a; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §31 MBO-A 1997 Rn. 1; jeweils mwN).

⠀

36 При возмездной рекомендации другого врача достижение данных целей ставится под угрозу независимо от того, продолжает дальнейшее лечение пациентов или нет врач, выдавший рекомендацию.

⠀

37 (c) ограничительное толкование ч. 5 §8 Профессионального устава не является целесообразным и с конституционно-правовой точки зрения.

Необоснованно истец полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что при «отчуждении клиентской базы» («коммерческой репутации») речь идет о недопустимом возмездном переводе пациентов, нарушает право на свободу профессии как передающего, так и принимающего врача (ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), а равно право собственности передающего врача (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии).

⠀

38 (aa) несущественным является вопрос о том, вторгается ли в конституционные права сторон на свободу профессии, охраняемые ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии, фактически наступающие последствия при буквальном понимании запрета в ч. 5 §8 Профессионального устава, когда для стоматолога становится невозможным произвести реализацию своего экономического актива в виде клиентской базы, в том числе в том случае, когда она может обладать, как указано в кассационной жалобе, значительной стоимостью.

⠀

39 Поскольку положения ч. 5 §8 Профессионального устава содержат правила ведения профессии (предл. 2 ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), такое вмешательство является обоснованным, поскольку указанные выше (см. п. II 2 b cc (2) (b)) соображения защиты общего блага представляются здесь более значимыми, а основные права сторон не ограничиваются несоразмерным образом (устоявшаяся судебная практика.

Подробнее см. BVerfGE 7, 377, 404 ff.; BVerfGE 97, 228, 255; решение ФВС Германии от 20 марта 2017 — AnwZ (Brfg) 33/16, BGHZ 214, 235 Rn. 51 mwN).

⠀

40 (bb) буквальное понимание положений ч. 5 §8 Профессионального устава не нарушает и право собственности (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии) того лица, которое в связи с «отчуждением клиентской базы» направляет (недопустимую) возмездную рекомендацию, либо подобно ответчику по договору принимает обязательство по осуществлению такого перевода.

⠀

41 В отличие от врачебной практики в случае с клиентской базой отсутствует речь о предоставляемых ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии конституционных правах «отчуждающего врача». В качестве лишь шанса на дополнительный оборот и прибыль данное понятие не охватывается правом на ведение предпринимательской деятельности, которая включает практику свободных профессий (ср. Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, GG, Stand: Januar 2021, Art. 14 Rn. 203 mwN), даже в тех случаях (ср. BVerfGE 68, 193, 222 f.; BVerfGE 77, 84, 118), когда можно было бы предположить, что указанное право защищается конституционными гарантиями свободы собственности согласно ч. 1 ст. 14 Основного закона, что до настоящего времени Федеральный Конституционный суд Германии оставил открытым вопросом (ср. BVerfGE 51, 193, 221 f.; BVerfGE 143, 246 Rn. 240; BVerfG, NJW 2005, 589, 590; WM 2020, 1691 Rn. 86; jeweils mwN).

42 (cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то обстоятельство, что исходя из жизненного опыта пациент, как правило, ожидает от своего лечащего врача при прекращении им практики рекомендации нового врача. Истцом здесь упускается, что по настоящему спору речь не идет о том, запрещается ли ответчику в целом рекомендация нового врача, в особенности, если к нему обратится с таким вопросом пациент. Речь идет о том, что за такую рекомендацию он не вправе получать от своего «правопреемника» вознаграждение. В подобной ситуации не гарантируется, как того требует ч. 5 §8 Профессионального устава, направление рекомендации по сугубо предметным основаниям, когда финансовые интересы не являлись бы определяющими.

43 dd) согласованное сторонами в договоре вознаграждение в размере 12 000 евро, как верно истолковал суд апелляционной инстанции положения договора, является предусмотренным соглашением встречным предоставлением и тем самым подлежит признанию возмездной оплатой (ср. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., Überbl. v. §311 Rn. 8) по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава в отношении перевода пациентов в виде «рекламных мер» и передачи картотеки амбулаторных карт пациентов (об этом см. выше п. II 2 b). Поскольку покупная цена была согласована именно как возмездная оплата за совершение указанных мер, не имеет значения, какая доля по воле сторон приходится на отчуждение домена ответчика, выходящее за рамки предусмотренных §1, 3 договора мер по переключению телефонных звонков.

44 (1) подлежит отклонению и жалоба истца в той части, в которой он не усматривает в согласованной покупной цене недопустимое преимущество, поскольку, по его мнению, данное требование покрывается встречным обязательством, которое в своей сути направлено на связанные с передачей картотеки шансы истца на получение клиентов из предыдущей базы ответчика. Здесь истцом упускается, что положения ч. 5 §8 Профессионального устава запрещают подобную возмездность.

45 Кроме того, без согласованных «рекламных мер» указанные в жалобе шансы истца утрачивает самостоятельную экономическую ценность. После прекращения врачебной практики ответчика данные шансы безвозмездно равномерным образом повышаются для всех стоматологов в данной местности. Смысл и цель договора сторон заключались в повышении шансов истца посредством уплаты предусмотренной денежной суммы за совершение согласованных «рекламных мер», включая передачу картотеки амбулаторных карт пациентов.

46 (2) то обстоятельство, что покупная цена была согласована за «рекламные меры», включая передачу картотеки, и тем самым выступает в качестве возмездной оплаты перевода пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава, не может быть опровергнуто доводом жалобы, что якобы уплата суммы зависела прямо или косвенно от количества фактически перешедших пациентов, поскольку только в этом случае перевод становился причиной преимущества для врача. В этой части истцом, который ссылается на решение I Сената по гражданским делам ФВС Германии (решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 69 f.), игнорируется, что I Сенат не усматривал в этом общее условие признания причинно-следственной связи между переводом и преимуществом. По тому делу суд постановил, что подобная причинно-следственная связь подлежит признанию всякий раз, когда в особом случае прибыль и иные доходы из корпоративно-правового участия прямо или косвенно зависят от количества перешедших лиц и тем самым достигнутого оборота (решение ФВС Германии от 13 января 2011 — I ZR 111/08, aaO). Подобный особый случай корпоративно-правового участия, при котором связь между переводом и преимуществами, как правило, обусловлена иными обстоятельствами, по настоящему делу отсутствует. Здесь согласованная зависимость уплаты суммы и перевода пациентов непосредственно вытекает из заключенного сторонами письменного соглашения.

47 (3) не является существенным вопрос о том, подлежала ли уплате сумма по соглашению ответчиком в качестве встречного обязательства за предоставление преимуществ истцу, нарушающее правила конкуренции, как это было постановлено судом апелляционной инстанции и оспаривалось истцом в кассационной жалобе, поскольку такое, предусматриваемое в качестве элемента состава преступления согласно §299a, 299b УК Германии, неправомерное соглашение не является условием противоправности соглашения в соответствии с ч. 5 §8 Профессионального устава.

48 c) наконец, суд апелляционной инстанции по праву и обоснованно постановил, что установленная им недействительность основных положений договора в виде «рекламных мер» и обязательства по передаче картотеки амбулаторных карт несмотря на согласованную сальваторскую оговорку согласно §139 ГГУ ведет к недействительности договора в целом. Согласно устоявшейся практике ФВС Германии недействительность основных положений договора, независимо от наличия согласованной сальваторской оговорки, согласно §139 ГГУ ведет к ничтожности договора в целом, когда посредством ничтожности части договора изменяется весь характер договора (решение ФВС Германии от 29 января 2021 — V ZR 139/19, BGHZ 228, 338 Rn. 37; определение ФВС Германии от 15 марта 2010 — II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8).

49 Как верно установил суд апелляционной инстанции, ничтожность договора в части «рекламных мер» и передачи картотеки амбулаторных карт затрагивает основные положения договора. Исходя из этого, удаление этих мер приведет к тому, что изменится характер всего договора, поскольку в результате ничтожности его части исчезнет разумная для сторон и подлежащая оплате «оставшаяся часть договора».

50 3. В течение трех недель с момента вручения настоящего определения стороны обладают возможностью представить свою позицию.

Судьи Фетцер, Бюнгер, Косциоль, Виганд, Райхельт

Примечание: кассационное производство прекращено на основе отзыва кассационной жалобы.

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Регенсбург от 6 февраля 2019 — 64 O 1580/18;

решение высшего земельного суда г. Нюрнберг от 26 ноября 2019 — 6 U 713/19.