Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

С. Трушников

Настоящая книга продолжает перевод решений Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам, фабула и мотивировочная часть которых будут особы интересны для отечественных юристов. Особое внимание в предлагаемом сборнике уделено спорам по защите личных неимущественных благ.

31. Нарушение права на изображение при кликбейте — решение Федерального Верховного суда Германии от 21 января 2021 г. — I ZR 120/19

Об определении фиктивного лицензионного сбора за противоправное вмешательство в личные неимущественные права известного лица в виде использования его изображения в сети Интернет для кликбейта.

I. Примененные нормы ГГУ:

Часть 8. Отдельные виды обязательств

Раздел 26. Неосновательное обогащение

§812. Требование о возврате неосновательного обогащения

(1) Лицо, которое без законных оснований приобретает что-либо вследствие исполнения обязательства другим лицом или иным образом за его счет, обязано возвратить ему полученное. Данная обязанность существует и в том случае, когда законное основание отпадает впоследствии либо результат, на который направлено исполнение по содержанию сделки, не достигнут.

(2) Исполнением считается также достигнутое в результате договора признание существования или отсутствия обязательства.

§818. Объем требования из неосновательного обогащения

…

(2) Если возврат невозможен вследствие свойств полученного либо получатель по иной причине не в состоянии произвести возврат, он обязан возместить стоимость полученного.

Раздел 27. Недозволенные действия

§823. Обязанность возместить вред

(1) Лицо, которое умышленно или по неосторожности противоправно причинит вред жизни, здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица, обязано возместить другому лицу возникший в силу этого вред.

(2) Такая же обязанность возникает у лица, которое нарушит закон, направленный на защиту другого лица. Если в соответствии с содержанием такого закона его нарушение возможно в отсутствие вины, то обязанность по возмещению вреда возникает только при наличии вины.

II. Примененные нормы иных законов:

1. Закон Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии

§22

Изображения лица могут распространяться и быть выставлены для всеобщего обозрения лишь с согласия этого лица. В случае сомнений согласие считается предоставленным, если лицо получило вознаграждение за возможность съемки. После смерти лица в течение 10 лет согласие должно быть получено от его родственников. Родственниками по смыслу настоящего закона являются переживший супруг или сожитель, дети лица, а если супруг, сожитель или дети отсутствуют, то родители лица.

§23

(1) Без требуемого согласно §22 разрешения могут распространяться и выставляться для всеобщего обозрения:

1. изображения из области современной истории;

2. изображения, на которых лица выступают лишь в качестве дополнения к ландшафту или иной подобной местности;

3. изображения собраний, докладов и иных подобных мероприятий, в которых участвовало лицо;

4. изготовленные не по заказу изображения, распространение которых, а также их выставление для всеобщего обозрения представляет собой особый художественный интерес.

(2) Указанные выше права не охватывают распространение изображения и выставление его для всеобщего обозрения, которое нарушает правомочный интерес лица, а в случае его смерти — интерес его родственников.

2. Германское процессуальное уложение

Книга 3. Обжалование

Часть 1. Апелляция

§538. Возврат дела в суд первой инстанции

(1) Апелляционный суд должен исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу.

(2) Апелляционный суд, отменив решение и производство, при необходимости дополнительного разбирательства может возвратить дело в суд первой инстанции, только если:

…

4) при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением в первоочередном порядке решен вопрос об основании требования или отказано в иске, за исключением случаев, когда спор о сумме требования может быть разрешен по существу;

…

и сторона ходатайствует о возвращении дела.

РЕШЕНИЕ

I ZR 120/19

21 января 2021 г.

I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии на судебном заседании 24 сентября 2020 г. в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей проф. д-ра Шафферт, д-ра Лёффлер, д-ра Швонке и Одёрфер постановил:

в удовлетворении кассационной жалобы на решение 15 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Кельн от 28 мая 2019 г. отказать с возложением на ответчика судебных расходов.

Описательная часть:

1 Истец Гюнтер Яух [Günther Jauch] является известным и популярным в Германии телеведущим. Ранее истцом публично было заявлено, что он не участвует более в рекламе третьих лиц.

2 Ответчик издает журнал с ТВ-программой «TV Movie» и наряду с Интернет-страницей www.tvmovie.de имеет аккаунт в социальной сети Facebook. 18 августа 2015 г. ответчик разметил пост в Facebook со следующим текстом: «СРОЧНАЯ НОВОСТЬ! Один из этих телеведущих уходит с вещания в связи с заболеванием раком. Мы желаем ему скорейшего выздоровления!»

3 Данное сообщение содержало — без полученного на то разрешения — фото истца, а также трех других известных телеведущих Рогера Виллемсена, Штефана Рааба и Йоко Винтершайдта. Сообщение было представлено следующим образом:

4 Нажав на сообщение, читатель переходил по ссылке на сайт ответчика в сети Интернет www.tvmovie.de/news, где сообщалось о заболевании Рогера Виллемсена. Информации об истце там не содержалось.

5 По требованию истца ответчиком было заявлено об отказе в совершении действий [Unterlassungserklärung]. Кроме того, ответчиком, который подвергся значительной общественной критике, в социальной сети Facebook были принесены публичные извинения. Ответчик сообщил истцу, что изображение было доступно на Facebook лишь 18 августа 2015 г. в течение 2—3 часов. Общее количество обращений к статье составило примерно 6650.

6 По рассматриваемому в кассационном производстве исковому требованию №1 истцом было заявлено о присуждении к уплате ответчиком соразмерного фиктивного лицензионного сбора, размер которого определяется по усмотрению суда, но не менее 20 тыс. евро, а также процентов на указанную сумму с момента разбирательства по делу равным базовой процентной ставке, увеличенной на пять процентных пунктов.

7 Земельным судом было принято решение о признании исковых требований обоснованными (LG Köln, ZUM 2018, 889). Суд апелляционной инстанции отклонил апелляционную жалобу ответчика, присудив к уплате им в пользу истца 20 тыс. евро и процентов (OLG Köln, GRUR-RR 2019, 396).

8 Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба ответчика, об отклонении которой ходатайствует истец, направлена на отказ в удовлетворении исковых требований №1.

Мотивировочная часть:

9 А. Суд апелляционной инстанции, признав решение земельного суда верным, оставил за собой право принятия решения по существу в части определения суммы, подлежащей уплате. Право истца вытекает из положений предл. 1 ч. 1 §812 ГГУ (второй пример), а также ч. 1 §823 ГГУ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Основного закона Германии, и положений ч. 2 §823 ГГУ во взаимосвязи с §22, 23 Закона Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, далее — KUG). Неправомочное коммерческое использование изображения лица представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права [der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt des Rechts] на собственное изображение, а также в общие личные права и является основанием для удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора за использование изображения. Как указал апелляционный суд, согласно с §22, 23 KUG использование изображения истца являлось неправомерным. При требуемой оценке противоположных интересов в рамках применения правил §22, 23 KUG приоритет был отдан правовым интересам истца на защиту своей личности. С опубликованием его изображения не было связано предоставление общественности какой-либо значимой информации об истце, поскольку публикация в целевой статье не имела к нему отношения. Использование изображения для информационной приманки («кликбейт», «Clickbaiting») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого действия рекламного характера. Иск является обоснованным также по заявленному размеру требований. При определении соразмерного лицензионного сбора по общему правилу используются правила §287 ГПУ Германии (по свободному убеждению судьи — прим. пер.) без необходимости обращения к экспертной оценке.

10 Б. Кассационная жалоба ответчика, поданная на данное решение суда апелляционной инстанции, является необоснованной. То обстоятельство, что земельный суд в качестве суда первой инстанции принял лишь промежуточное решение [Grundurteil], не препятствует принятию судом апелляционной инстанции решения по определению суммы, подлежащей уплате (об этом далее Б.I.). Суд апелляционной инстанции безошибочно удовлетворил предъявленные требования из неосновательного обогащения, как в части его обоснованности, так и в части присужденного размера (об этом далее Б. II.). Исходя из этого, не требует разрешения вопрос о том, принадлежит ли истцу также право на возмещение вреда из недозволенных действий (об этом далее Б. III.).

11 I. Суд апелляционной инстанции был вправе разрешить вопрос о размере требований по предъявленному иску, несмотря на принятие земельным судом лишь промежуточного решения. Для этого не требуется ни связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни согласия сторон, ни повторного рассмотрения дела судом первой инстанции.

12 1. Суд апелляционной инстанции признал допустимым принятое земельным судом промежуточное решение, которое не препятствует апелляционному суду разрешить по существу вопрос о подлежащей уплате сумме. В правоприменительной практике существуют сомнения относительно возможности подобного образа действий. Согласно господствующей точке зрения суд апелляционной инстанции в целях процессуальной экономии вправе полностью разрешить спор, если при процессуально допустимом промежуточном решении апелляционный суд признал возможность определения суммы без необходимости формального предъявления для этой цели апелляционной жалобы победившей стороной истца. Нет оснований также полагать, что формально данное полномочие апелляционного суда должно дополнительно зависеть от согласия всех сторон. Для принятия решения апелляционным судом не имеет значения отсутствие прямого повторения истцом перед судом апелляционной инстанции заявленных в первой инстанции требований как таковых. Поэтому по данному вопросу решение апелляционного суда является законным.

13 2. Вопреки позиции в кассационной жалобе суд апелляционной инстанции был правомочен на принятие решения о подлежащей уплате суммы по исковому требованию №1. Хотя это прямо не следует из положений п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, однако данные правила предполагают наличие такого распорядительного полномочия у суда апелляционной инстанции.

14 а) положения ч. 1 §538 ГПУ Германии предусматривают в качестве принципиального правила, что суд апелляционной инстанции должен самостоятельно исследовать необходимые доказательства и принять решение по делу. В ч. 2 §538 ГПУ Германии закреплены исключения из данного принципа. Если при спорности по основанию и сумме требования обжалуемым решением судом первой инстанции был разрешен вопрос об основании требования или отказано в иске, то согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии суд апелляционной инстанции, если требуется дополнительное судебное разбирательство, вправе вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, отменив его решение. Одновременно с этим указанное правило не действует, если спор по сумме требования может быть разрешен по существу. В этом случае применяется общее правило ч. 1 §538 ГПУ Германии, согласно которому суд апелляционной инстанции сам выносит решение по делу.

15 б) по настоящему делу положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно не применяются. Согласно буквальному значению данной нормы общим последствием для всех перечисленных в ч. 2 §538 ГПУ Германии случаев является отмена судом апелляционной инстанции решения и возврат дела в суд первой инстанции. Поэтому положения п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии непосредственно применимы лишь в отношении ошибочно принятого с позиции апелляционного суда промежуточного решения суда первой инстанции. Напротив, если суд апелляционной инстанции не отменяет промежуточное решение (как по настоящему делу), то отмены и возврата дела по смыслу ч. 2 §538 ГПУ Германии не происходит; как следствие, суд первой инстанции в силу служебного положения обязан продолжить ведомое им производство по делу в части определения подлежащей уплате суммы (ср. решение Имперского суда от 19 октября 1908 — VII 169/07, RGZ 70, 179, 183; решение ФВС Германии от 3 марта 1958 — III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 26 f.; определение ФВС Германии от 29 апреля 2004 — V ZB 46/03, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]; OLG München, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 7]; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]; OLG Naumburg, BeckRS 2016, 132117 Rn. 74; Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §538 Rn. 49; Geigel/Bacher, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 38 Rn. 87; иную точку зрения по смыслу применимости данной нормы, в том числе при сохранении в силе промежуточного решения, см. в: Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., §538 Rn. 43; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., §538 Rn. 62; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., §538 Rn. 18; Zimmermann, ZPO, 10. Aufl., §538 Rn. 8; Kostuch, in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., §538 Rn. 17; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., §538 Rn. 29; ders. in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 18 Rn. 72). Из этого следует, что правовой спор, не будучи полностью разрешенным, находится на рассмотрении суда апелляционной инстанции лишь по вопросу основания требования. При этом во время производства по жалобе суд первой инстанции согласно предл. 2 ч. 2 §304 ГПУ Германии вправе продолжить разбирательство по делу (ср. BGHZ 27, 15, 26 f.; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]). Лишь в качестве пояснения земельным судом было указано, что в случае сохранения в силе промежуточного решения апелляционный суд может вернуть дело на рассмотрение (ср. Gerken, in: Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., §538 Rn. 37; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87).

16 в) между тем, согласно исключениям из правил, урегулированных п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, следует, что апелляционный суд при проверке промежуточного решения суда первой инстанции вправе решить вопрос о подлежащей уплате сумме, если по итогам разбирательства по делу это является возможным. Данную норму — по праву — считают «аномальной, внесистемной, но целесообразной» [«für eine Anomalie, für systemwidrig, aber zweckmäßig»] (об аналогичном правиле п. 3 ч. 1 §538 ГПУ Германии в прежней редакции см. решение Имперского суда от 14 марта 1921 — IX 521/30, RGZ 132, 103, 104). Она служит ускорению процесса и предотвращению излишней судебной деятельности [Vermeidung unproduktiver richterlicher Arbeit] (ср. RGZ 132, 103, 104). При правомерно принятом промежуточном решении к тому существует не меньше оснований, чем при незаконно принятом промежуточном решении. Последствие, при котором при принятии апелляционным судом решения по существу по сумме требования у сторон отпадает необходимость участия в дополнительном разбирательстве, наступает в равной мере в обеих ситуациях. Потому не является очевидным, почему апелляционному суду при сохранении в силе промежуточного решения суда первой инстанции должно быть отказано в праве решить вопрос о сумме требований, когда при отмене такого решения возврат дела на новое рассмотрение исключается при возможности рассмотрения вопроса по существу по итогам разбирательства.

17 Насколько можно судить, указанный вывод является как единообразной позицией в судебной практике (ср. решение Имперского суда от 24 апреля 1926 — I 340/25, RGZ 113, 261, 264; RGZ 132, 103 f.; решение ФВС Германии от 7 июня 1983 — VI ZR 171/81, VersR 1983, 735, 736 [juris Rn. 9]; решение ФВС Германии от 30 октября 1984 — VI ZR 18/83, NJW 1986, 182 [juris Rn. 11]; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 16]; OLG Koblenz, MDR 1992, 805 [juris Rn. 31—33]; OLG München, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 8]; OLG Düsseldorf, NJOZ 2002, 2335 [juris Rn. 48]; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Mai 2017 — 17 U 81/16, juris Rn. 34 f.), так и преимущественной точкой зрения в доктрине (ср. Zöller/Heßler aaO §538 Rn. 43 und 46; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §538 Rn. 66; Althammer in Stein/Jonas aaO §538 Rn. 38; Rensen in Wieczorek/Schütze aaO §304 Rn. 78; Gerken in Wieczorek/Schütze aaO §528 Rn. 49, §538 Rn. 58; Reichold in Thomas/Putzo aaO §538 Rn. 21; Hunke in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 78. Aufl., §304 Rn. 27; Thole in Prütting/Gehrlein aaO §304 Rn. 23; Oberheim in Eichele/Hirtz/Oberheim aaO Kap. 18 Rn. 74; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., §140 Rn. 36; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87; Mattern, JZ 1960, 385, 389; aA Bettermann, ZZP 88 [1975], 365, 394 f.). (Ранее при рассмотрении другого дела — прим. пер.) высказанную вопреки мнению суда апелляционной инстанции позицию высшего земельного суда г. Штутгарт (OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]) по этому вопросу нельзя признать противоположной. Суд лишь указал, что в случае сохранения в силе промежуточного решения отсутствует необходимость возврата дела на новое рассмотрение согласно ч. 2 §538 ГПУ Германии, если производство по вопросу определения подлежащей уплате сумме еще ведется в суде первой инстанции.

18 3. Допустимость решения апелляционного суда об определении подлежащей уплате суммы не зависит ни от связанной с этим апелляционной жалобы истца, ни от согласия сторон, ни повторения соответствующих заявлений истцом в апелляционной инстанции.

19 а) для возможности разрешения апелляционным судом вопроса об определении размера требования апелляционной жалобы истца на промежуточное решение не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105; OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Mai 2017 — 17 U 81/16, juris Rn. 34; Gerken in Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 58; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §538 Rn. 66; Althammer in Stein/Jonas aaO §538 Rn. 38; Oberheim in Eichele/Hirtz/Oberheim aaO Kap. 18 Rn. 74). Если предварительное решение было принято по вопросу обоснованности требования, то апелляционной жалобы истца, кроме случаев заявления новых исковых требований, не требуется (ср. RGZ 132, 103, 105). Данный вывод следует из того, что апелляционная жалоба может быть направлена только в отношении судебного решения, которое может быть обжаловано основными средствами обжалования [Hauptrechtsmittel] (ср. решение ФВС Германии от 9 февраля 1983 — IVb ZR 361/81, NJW 1983, 1317, 1318 [juris Rn. 9]; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher aaO §524 Rn. 11; Althammer in Stein/Jonas aaO §524 Rn. 12; Wulf in BeckOK. ZPO, 37. Edition [Stand 1. Juli 2020], §524 Rn. 6), но не в отношении еще незавершенного производства суда первой инстанции по определению размера требования.

20 б) разрешение апелляционным судом вопроса об определении размера требования не требует также согласия сторон.

21 аа) при незаконно принятом промежуточном решении правило п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии не предполагает какого-либо заявления или согласия сторон для возможности разрешения судом вопроса о размере требования (ср. решение ФВС Германии от 28 июня 2016 — VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 37; OLG Koblenz, MDR 1992, 805 [juris Rn. 33]; Zöller/Feskorn aaO §304 Rn. 37; Saenger/Saenger, ZPO, 8. Aufl., §304 Rn. 16). Согласно предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии заявление стороны требуется лишь для возврата дела апелляционным судом на новое рассмотрение (ср. также решение ФВС Германии от 22 июня 2004 — XI ZR 90/03, NJW-RR 2004, 1637, 1639 [juris Rn. 28]). Однако, как было указано выше, возврат исключается согласно п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, если по итогам разбирательства существует возможность разрешения по существу вопроса об определении подлежащей уплате суммы.

22 бб) исходя из вышесказанного, при правомерно принятом промежуточном решении также нельзя требовать, чтобы стороны выразили свое согласие на разрешение вопроса о размере требования (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Voß, Praxiskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., §528 ZPO Rn. 16; §538 ZPO Rn. 28; Mattern, JZ 1960, 385, 389). Согласно практике ФВС Германии апелляционный суд вправе рассмотреть вопрос об определении размера требования в особенности в тех случаях, когда стороны сделали предметом разбирательства в апелляционной инстанции комплекс вопросов, изъятый из первой инстанции, когда он может быть разрешен по существу (см. BGH, VersR 1983, 735, 736 [juris Rn. 9]; решение ФВС Германии от 5 марта 1993 — V ZR 87/91, NJW 1993, 1793, 1794 [juris Rn. 5]; аналогично в OLG Düsseldorf, BauR 2002, 652, 657 [juris Rn. 82]; OLG München, Beschluss vom 2. September 2014 — 27 U 2924/14, juris Rn. 14; MünchKomm. ZPO/Musielak aaO §304 Rn. 13; ders. in Musielak/Voit aaO §304 Rn. 14; Goertz in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO §528 Rn. 6 «Grundurteil»). Таким же образом обстоит дело по настоящему спору. После указания апелляционного суда о возможности разрешения по существу вопроса о размере требования, когда это стало предметом разбирательства в апелляционной инстанции, стороны представили суду заявления по данному вопросу.

23 в) кроме того, суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что для рассмотрения вопроса об определении подлежащей уплате суммы не требуется повторения ранее озвученных заявлений сторон (иную точку зрения см. в: Ball in Musielak/Voit aaO §538 Rn. 29; Cassardt in Cepl/Vo. aaO §528 ZPO Rn. 16, §538 ZPO Rn. 28). Если апелляционный суд переходит к рассмотрению вопроса об определении суммы, то оно оказывается у него на той стадии, на которой производство находилось в суде первой инстанции. По настоящему спору соответствующие заявления сторон, которые были сделаны земельному суду, продолжают действовать для производства уже в апелляционном суде.

24 II. Согласно предл. 1 ч. 1 §812, ч. 2 §818 ГГУ истцу принадлежит право на уплату ответчиком фиктивного лицензионного сбора за использование его изображения. Ответчиком было осуществлено вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение (об этом далее Б. II.1). Согласно §22, 23 KUG данное вторжение не было правомочным, а потому осуществлено без правового основания (об этом далее Б. II.2). Суд апелляционный инстанции правомерно определил сумму фиктивного лицензионного сбора в размере 20 000 евро, который ответчик обязан уплатить в качестве возмещения стоимости неосновательного обогащения (об этом далее Б. II.3).

25 1. Судом апелляционной инстанции было верно установлено, что ответчик вторгся в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.

26 а) решение вопроса о том, использовать ли свое изображение в рекламных целях и если да, то в какой степени, по своей сути является — имущественно-правовой — составной частью личных прав (см. решение ФВС Германии от 31 мая 2012 — I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 Rn. 15 = WRP 2013, 184 — Playboy am Sonntag, mwN). Поэтому неправомерное коммерческое использование изображения в рекламных целях представляет собой вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение и по общему правилу — наряду с зависимым от виновности требованием о возмещении вреда — является основанием удовлетворения вытекающих из такого вторжения кондикиционных требований по уплате обычного лицензионного сбора (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 42 — Playboy am Sonntag, mwN).

27 Между тем вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение будет отсутствовать, если средства массовой информации сообщают о событиях, которые представляют интерес для общественности, и не является очевидным наличие коммерческих интересов ранее неизвестного публике лица, которое является предметом репортажа. В таких случаях для СМИ маркетинговые возможности лица, о котором сообщается, не представляют ценности. Бóльшим значением здесь будет обладать интерес в сообщении репортажа. Возможное намерение на получение дополнительной прибыли вследствие увеличения тиража при использовании изображения заинтересованного лица в репортаже будет являться лишь сопутствующим элементом. Опубликование изображения в таких случаях не является «коммерческим использованием» [«kommerzielle Verwertung»] по смыслу использования маркетинговых возможностей изображения (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2012 — VI ZR 123/11, NJW 2012, 1728 Rn. 28; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort — und Bildberichterstattung, 6. Aufl., Kap. 14 Rn. 7; Soehring/Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 6. Aufl., Rn. 32.23; Fricke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl., §22 KUG Rn. 26).

28 Вопрос о том, используется ли изображение для рекламы, то есть в коммерческих целях, определяется с позиции рядового читателя [Durchschnittsleser] (ср. решение ФВС Германии от 14 марта 1995 — VI ZR 52/94, WRP 1995, 613 [juris Rn. 12]). В частности, вторжение в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на изображение лица происходит, если использование изображения направлено на применение рекламной и изобразительной ценности [Werbe — und Imagewert] лица, например, когда его личность используется с маркетинговой целью для привлечения внимания к печатной продукции (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 — Playboy am Sonntag). Однако достаточным, пусть даже при незначительной степени вторжения, будет также являться наличие простой направленной рекламы [Aufmerksamkeitswerbung], когда внимание наблюдателя направляется на рекламируемый продукт (ср. решение ФВС Германии от 29 октября 2009 — I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 Rn. 19 f. = WRP 2010, 780 — Der strauchelnde Liebling, mwN).

29 Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 — Playboy am Sonntag). Так, использование изображения известного лица на заголовке газеты в силу рекламной функции заголовка становится вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права на собственное изображение. Данное правило действует и в том случае, когда изображение связано с публикацией о лице (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 2009 — I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 = WRP 2009, 1269 — Wer wird Millionär?; решение ФВС Германии от 18 ноября 2010 — I ZR 119/08, GRUR 2011, 647 Rn. 36 = WRP 2011, 921 — Markt & Leute).

30 б) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что (атипичное) использование изображения для информационной приманки («кликбейта») необходимо квалифицировать в качестве коммерческого/рекламного. В данном случае речь идет не просто о публикации об истце, а об осознанном использовании привлекательности личности истца и тем самым рыночной ценности его изображения в коммерческих целях в форме генерирования обращений к сайту ответчика, когда вообще не имеющая отношения к истцу публикация ответчика фактически касается болезни другого ведущего. Вопрос о том, используется ли изображение в рекламных целях, разрешается с позиции рядового читателя. При этом не имеет значения, что изображение истца используется не в форме классической рекламы, а в качестве подготовленного редакцией «тизера», по ссылке через который — пусть и через третье лицо — читатель направляется к публикации. По общему правилу, принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, действуют соответствующим образом и в отношении рекламы в СМИ собственной продукции. Подлежащая оплате коммерческая реклама присутствует в тех случаях, когда внимание читателей направляется на печатную продукцию, как по настоящему делу. Тем самым одновременно это косвенно нацелено на получение прибыли от рекламы, а использование «кликбейта» лишь является специфичной формой маркетинга. Право на получение лицензионных выплат по аналогии при направленной рекламе не обязательно предполагает использование в СМИ изображения в прямо выраженном рекламном характере, что при умышленной привязке оспариваемого объявления к конкретной статье исключало бы право истца. Подобные объявления в онлайн-среде аналогично объявлениям в заголовках печатной продукции служат некой «вывеской» [«Aushängeschild»] всего выступления либо публикации и завлекает публику как «целевую для рекламы аудиторию» [«Werbefläche»] к приобретению журналов либо посещению Интернет-страниц.

31 в) данные выводы суда апелляционной инстанции вопреки позиции ответчика в кассационной жалобе являются законными и обоснованными.

32 аа) в кассационной жалобе ответчик не оспаривает, что своим постом в социальной сети Facebook он намеревался привлечь внимание к целевой статье. Ответчик лишь заявляет, что данное обстоятельство не отменяет редакционного характера объявления о конкретной статье. Однако данный довод жалобы необоснован. Судом апелляционной инстанции было учтено, что по данному делу присутствовала публикация, которой ответчик стандартным образом прорекламировал себя в социальной сети Facebook. Суд по праву поставил свою оценку в зависимость от упоминания истца в целевой статье, а потому сделал вывод об использовании изображения истца исключительно в целях направленной рекламы. Подобное использование изображения в качестве информационной приманки («Clickbait») без связи статьи с истцом является вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.

33 бб) вопреки позиции в кассационной жалобе не является решающим, что именно рекламирует ответчик своим постом в социальной сети Facebook: все свое предприятие, издание СМИ в целом или лишь отдельную статью. Даже реклама отдельной статьи направлена на сбыт печатной продукции и обращению к связанной с ней Интернет-странице. Подобный характер заголовка объявления признается и в кассационной жалобе, где ответчик допускает, что доходы от рекламы в онлайн-среде соответствуют цене продаж и доходам от рекламы в печатной продукции, а объявления на заголовках в журналах должны побуждать потенциальных читателей приобрести номер полностью и при прочтении ознакомиться с содержащимся там рекламными объявлениями. То же самое касается и постов в социальной сети Facebook, которые перенимают на себя функции объявления на заголовках статей и побуждают читателей перейти на сайт печатного органа, на котором находится соответствующая статья.

34 2. Согласно §22, 23 KUG вторжение в права истца на его изображение является неправомерным.

35 а) суд апелляционной инстанции верно произвел оценку правомерности действий ответчика согласно ступенчатой концепции защиты, предусмотренной параграфами 22, 23 KUG.

36 аа) в соответствии с данной концепцией по общему правилу изображение лица может распространяться лишь с его согласия (предл. 1 §22 KUG). Когда такое согласие отсутствует, то распространение изображения является допустимым, если его можно отнести к области современной истории [Zeitgeschichte] (п. 1 ч. 1 §23 KUG) либо к иным исключениям, предусмотренным ч. 1 §23 KUG, а обоснованные интересы лица при этом не были нарушены (ч. 2 §23 KUG).

37 (1) по вопросу о том, идет ли в изображении речь о современной истории, определяющим будет понятие события современности [Zeitgeschehen]. Событие современности не может пониматься слишком узко. Оно не ограничивается только событиями исторического или политического значения, а определяется интересом общественности в получении информации. С учетом этого рассматриваемое понятие охватывает все происходящее в современности, то есть все вопросы, представляющие общественный интерес (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. ⠀22 — Playboy am Sonntag; ⠀

решение ФВС Германии от 7 июля 2020 — VI ZR 250/19, ZUM-RD 2020, 642 Rn. 12; решение ФВС Германии от 29 сентября 2020 — VI ZR 445/19, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Сущностью свободы печати является обладание средствами массовой печати в установленных законом рамках достаточного усмотрения по определению общественного интереса в том или ином событии, исходя из своих публицистических критериев (см. BGH, ZUMRD 2020, 642 Rn. 13; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Даже сообщения развлекательного характера, например, статьи о частной и повседневной жизни известных лиц, по общему правилу находятся под защитой свободы печати независимо от особенностей и уровня соответствующей статьи либо печатной продукции (ср. BGH, ZUM-RD 2020, 642 Rn. 13).

38 Одновременно не допускается ссылка на п. 1 ч. 1 §23 KUG со стороны лица, которое путем использования изображения другого лица в рекламных целях преследует лишь свои деловые интересы, не предоставляя общественности подлежащей защите информации (см. решение ФВС Германии от 26 октября 2006 — I ZR 182/04, BGHZ 169, 340 Rn. 15 — Rucktritt des Finanzministers; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 22 — Playboy am Sonntag, jeweils mwN). При этом необходимо учитывать, что собственно реклама печатной продукции, как и сама печатная продукция, пользуется защитой свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии (ср. решение ФВС Германии от 14 мая 2002 — VI ZR 220/01, BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 27 — Playboy am Sonntag, mwN), поскольку это содействует сбыту печатной продукции и тем самым распространению информации (ср. BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]).

39 (2) если применение п. 1 ч. 1 §23 KUG не исключается, то необходимо решить, находится ли изображение в области современной истории. Здесь происходит — в рамках кассационного производства проверяемое в полном объеме — соотношение интересов истца на защиту его личности и преследуемый ответчиком интерес в предоставлении информации общественности (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 — Wer wird Millionär?; GRUR 2010, 546 Rn. 16 — Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 29 — Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 23 — Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). В основе данной проверки лежат нормативно установленные критерии, в рамках которых должны учитываться указанные, противоречащие друг другу интересы (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 — Wer wird Millionär?).

40 При оценке интереса общественности в получении информации решающее значение имеет информационная ценность изображения, а также сопровождающая его публикация (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 17 — Wer wird Millionär?). Свобода печати (предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии) не исключает проведение указанной оценки, поскольку право СМИ на самостоятельное решение вопроса о предмете и содержании публикации на основе публицистических критериев не может быть освобождена от учета защищаемого статуса лица, о котором в публикации сообщается (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 19 — Wer wird Millionär?). По общему правилу средства массовой информации сами решают, каким образом сопровождать текст публикации иллюстрациями без необходимости проверки наличия повода к такой иллюстрации (ср. решение ФВС Германии от 9 апреля 2019 — VI ZR 533/16, GRUR 2019, 866 Rn. 10; BGH, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Если печатная продукция содержит в публикации находящийся под защитой свободы печати фоторепортаж об известном лице, то изображение этого лица может быть использовано и в рекламном заголовке. Однако если публикация нацелена лишь на то, чтобы дать повод использовать изображение известного лица, когда не очевиден вклад публикации в создание у общественности мнения о лице, то личные права данного лица ограничивают не только публикацию, но и рекламу печатной продукции (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 — Wer wird Millionär?; GRUR 2013, 196 Rn. 39 — Playboy am Sonntag, jeweils mwN).

41 При оценке личных прав лица должна быть учтена степень анализируемого вмешательства в эти права, которая включает также возникающие помимо воли лица чужие коммерческие интересы рекламного характера (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 25 — Wer wird Millionär?, mwN). Особо сильная степень вмешательства будет присутствовать, когда реклама производит впечатление, что лицо идентифицируется с рекламируемым продуктом, рекомендует и расхваливает его (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 — Der strauchelnde Liebling; GRUR 2013, 196 Rn. 25 — Playboy am Sonntag). Существенный характер вмешательства присутствует и в тех случаях, когда пусть из фоторепортажа и нельзя вывести прямую рекомендацию продукта лицом, однако в силу непосредственного нахождения продукта рядом с лицом интерес общественности к лицу, симпатии к нему передаются на продукт, поскольку у адресата рекламы возникает мысленная связь между лицом и рекламируемым продуктом, которая ведет к имидж-трансферу (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 29 ff. — Wer wird Millionär?, mwN; GRUR 2010, 546 Rn. 19 — Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 — Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 — Playboy am Sonntag). Напротив, вмешательство будет незначительным, если изображение известного лица в рекламе не носит рекомендательного характера и не ведет к имидж-трансферу, лишь направляя внимание наблюдателя на рекламируемый продукт (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 — Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 — Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 — Playboy am Sonntag, mwN). Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 — Playboy am Sonntag).

42 Для обозначенного анализа также является важным, затрагивает ли вмешательство в личные права лишь его защищаемое прикрепленное имущественное содержание права или наряду с этим также гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права. По общему правилу просто защищаемое прикрепленное имущественное содержание личного права не обладает приоритетом перед защищаемой конституционными нормами свободой печати (ср. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 — Markt & Leute).

43 бб) ступенчатая концепция защиты согласно §22, 23 KUG соответствует как конституционно-правовым нормам, так и правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 13 — Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 15, jeweils mwN).

44 вв) кроме того, данная концепция соответствует Директиве ЕС №95/46/EG о защите физических лиц при обработке персональных данных и свободном обороте информации (Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr; далее — Директива ЕС №95/46/EG), которая на момент совершения оспариваемых по делу действий 18 августа 2015 г. уже вступила в силу.

45 (1) Директива ЕС №95/46/EG подлежит применению по настоящему делу, поскольку использование фотографии с изображенным на ней истцом в сообщении ответчика в социальной сети Facebook представляет собой автоматизированную обработку персональных данных истца по смыслу ч. 1 ст. 3 Директивы ЕС №95/46/EG (ср. решение Суда ЕС от 14 февраля 2019 — C-345/17, GRUR 2019, 760 Rn. 29—39 — Buivids). Директива ЕС 95/46/EG действует в отношении полной или частичной автоматизированной обработки персональных данных, а также неавтоматизированной обработки персональных данных, которые хранятся или подлежат хранению на материальных носителях (ч. 1 ст. 3). Персональными данными в соответствии с п. «а» ст. 2 Директивы ЕС №95/46/EG является вся информация об определенных физических лицах либо физических лицах, которые могут быть определены [bestimmbare]. К последней категории относятся физические лица, которые могут быть прямо или косвенно идентифицированы. Изображение лица, зафиксированное фотокамерой, подпадает под данное понятие (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 31 — Buivids, mwN). Обработка персональных данных по смыслу п. «b» ст. 2 Директивы ЕС №95/46/EG охватывает любой, производимый с помощью автоматизированной процедуры или без ее помощи процесс либо последовательность действий, связанных с персональными данными; к ним относятся хранение, передача посредством пересылки, распространение либо любая иная форма предоставления в распоряжение. Согласно практике Суда ЕС процесс, состоящий в размещении персональной информации на Интернет-сайте, также необходимо рассматривать в качестве такой обработки (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 37 — Buivids, mwN).

46 (2) Согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG обработка персональных данных является допустимой при соблюдении трех условий: (1) наличие правомочного интереса у ответственного за обработку лица либо у третьего лица или третьих лиц, которому или которым, соответственно, данные пересылаются; (2) необходимость обработки персональных данных для реализации правомочного интереса; (3) отсутствие преимущества основных прав и свобод заинтересованного лица (ср. решение Суда ЕС от 29 июля 2019 — C40/17, GRUR 2019, 977 Rn. 95 = WRP 2019, 1146 — Fashion ID). Данные правила были имплементированы среди прочего в немецкое право в положениях §22, 23 KUG, которые в качестве специального закона согласно предл. 1 ч. 3 §1 Федерального закона о защите персональных данных (Bundesdatenschutzgesetz, BDSG) в прежней редакции обладают приоритетом перед действием норм указанного закона (ср. BAGE 150, 195 Rn. 14—16). Подлежащее согласно п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG соотношение интересов соответствует требованиям п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG. Аналогично тому, как осуществляется оценка согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG, в рамках применения п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG, происходит учет на стороне лица, обрабатывающего персональные данные, принципа свободы слова, а также интереса общественности в получении информации (ср. BVerfGE 152, 216 Rn. 95, 102 — Recht auf Vergessen II; о пп. 1, 2 предл. 1 ч. 1 §29 Федерального закона Германии о защите персональных данных (BDSG) в прежней редакции, которые также служат имплементации п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG, см. решение ФВС Германии от 23 июня 2009 — VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27; решение ФВС Германии от 27 февраля 2018 — VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 51).

47 (3) вопрос о том, осуществляется ли по настоящему спору обработка персональных данных «исключительно для журналистских целей» [«allein zu journalistischen Zwecken»] по смыслу ст. 9 Директивы ЕС №95/46/EG, не требует здесь разрешения. Согласно данной норме члены-государства ЕС в отношении обработки персональных данных, осуществляемой исключительно для журналистских, художественных или литературных целей, лишь в той степени допускают иные правила и исключения из разделов III, IV, VI Директивы ЕС №95/46/EG, которые являются необходимыми для приведения в соответствие права на частную жизнь с нормами, регулирующими свободу слова. Однако Закон Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии не предусматривает специальных правил об общественном распространении изображений для журналистских целей, поэтому в этих случаях применяются положения §22, 23 KUG.

48 б) суд апелляционной инстанции признал недопустимым использование изображения истца в контексте соразмерности ступенчатой системы защиты согласно §22, 23 KUG. По настоящему делу изображение из области современной истории по смыслу п. 1 ч. 1 §23 KUG отсутствует. По результатам соотношения противоположных интересов приоритет должен быть отдан интересам истца в защите его личности. Несмотря на то, что в данном случае речь идет об известном лице и изображение касается недискредитирующей фотографии [ein nicht unvorteilhaftes Foto] из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы, однако при соотношении приоритет не может быть отдан правомочным интересам ответчика. С опубликованием изображения не связана никакая значимая информация об истце, поскольку его личность без того известна общественности и не требует в рассматриваемом сообщении указания на то, что он является ТВ-ведущим. Здесь очевидным образом отсутствует значимый вклад в формирование общественного мнения об истце. Более того необоснованная спекуляция насчет возможной болезни истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии.

49 Ответчик не вправе ссылаться на ссылку в сообщении на болезнь другого ТВ-ведущего. Согласно правоприменительной практике публикация предполагает отражение в своем содержании конкретных лиц или, как минимум, связанных с ними предметных сообщений посредством изображения или заголовка. Данное условие в публикации ответчика не выполнено. Обратный вывод не может быть аргументирован тем, что публикация в целевой статье уже «между строк» [«zwischen den Zeilen»] одновременно содержит отрицание причастности ответчика, когда ни у него, ни у двух других ведущих не имеется рака и они не отказались от участия в профессиональной жизни. Кроме того, аргумент ответчика о том, что содержащий изображения пост в социальной сети Facebook является некой редакционной «загадкой», касаясь и истца, не может служить основанием для использования его изображения, поскольку такое понимание неочевидно. У читателя нет возможности путем «размышлений» [«Nachdenken»] выбрать среди четырех упомянутых в сообщении лиц «верное» [«richtige»], которое затрагивает текст.

50 в) данные выводы суда апелляционной инстанции являются законными и обоснованными. Использование изображения истца в сообщении в социальной сети Facebook является согласно §22, 23 KUG неправомерным.

51 аа) согласие истца согласно предл. 1 §22 KUG отсутствует.

52 бб) положения п. 1 ч. 1 §23 KUG могут быть применены по настоящему делу. Поскольку собственная реклама СМИ также подпадает под сферу защиты свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии, использование изображения истца служит не только исключительно частным деловым интересам ответчика, но и косвенно защищаемым интересам общественности в получении информации. В кассационной жалобе ответчик ссылается на данную верную оценку суда апелляционной инстанции в свою пользу.

53 вв) суд апелляционной инстанции в рамках оценки интересов, подлежащей проведению согласно п. 1 ч. 1 §23 KUG, верно придал интересам истца больше веса, чем интересам ответчика.

54 (1) апелляционным судом было безошибочно установлено (что не оспаривается и в кассационной жалобе), что истец является известным лицом, а в случае с изображением речь идет о недискредитирующей фотографии из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы. При этом использование изображения истца затронуло не только защищаемое прикрепленное имущественное содержание его личных прав, но и его гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права (об этом см. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 — Markt & Leute).

55 (2) суд апелляционной инстанции указал на отсутствие на стороне ответчика значительного преимущественного интереса, обосновав свой вывод также тем, что сообщение касательно истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии. По данному аспекту является необоснованным возражение в кассационной жалобе о том, что для незаинтересованного среднего читателя является очевидным взаимосвязь высказывания лишь с одним из четырех представленных ведущих, а потому отсутствует опасность поспешных выводов, когда в итоге высказывание будет указывать лишь на одно лицо. Использование изображения истца само по себе не несет какой-либо информационной ценности. Лишь опосредованно оно служит общественному интересу в получении информации, когда фотография направлена на привлечение внимания к целевой статье по ссылке. Сам истец не является предметом публикации и никоим образом не связан с заболеванием Рогера Виллемсена. Данный вывод не может изменить представленное в кассационной жалобе обстоятельство, что каждый их четырех представленных лиц является ТВ-ведущим.

56 (3) при указанных обстоятельствах дела гарантируемая предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного Закона Германии свобода печати для ответчика не обладает преимуществом перед имущественно-правовой составной частью личных прав истца. Безуспешно ответчик в жалобе ссылается на отсутствие коммерческой цели по получению прибыли от рекламы в результате бóльшего количества кликов, когда это направлено на оплату журналисткой работы, в особенности в онлайн-среде. Даже если данный довод посчитать верным — этим нельзя обосновать любое использование изображения известного лица для публикации без связи с его содержанием. Для истца является неприемлемым, когда его изображение безвозмездно используется СМИ для рекламы собственных публикаций, которые — как по настоящему делу — не касаются истца. Чрезмерное ограничение свободы печати при этом, на что указано в кассационной жалобе, отсутствует. Не очевидна ни одна причина, по которой СМИ должен быть представлен благоприятный режим из-за ведения им публицистической деятельности, когда таковая — как по настоящему делу — в недостаточной степени исполнена (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 — Playboy am Sonntag).

57 3. По итогам кассационной проверки признан обоснованным фиктивный лицензионный сбор в размере 20 тыс. евро, присужденный судом апелляционной инстанции к уплате ответчиком в пользу истца.

58 а) предметом требования из неосновательного обогащения [Bereicherungsanspruch] является (неправомочное) коммерческое использование изображения. Поскольку таковое не было согласовано, согласно ч. 2 §812 ГГУ стоимость использования определяется в виде фиктивного лицензионного сбора. Лицо, которое в коммерческих целях использует изображение третьего лица без разрешения, демонстрирует тем самым привнесение своим действиям экономической стоимости. Правонарушитель остается связанным такой имущественно-правовой привязкой и обязан возместить стоимость, соответствующую использованию изображения. Данное правило действует независимо от того, было ли в состоянии лицо дать разрешение на изображение на возмездной основе посредством уплаты соразмерного лицензионного сбора, поскольку требование об уплате такого сбора не предполагает согласие заинтересованного лица. Он представляет собой компенсацию [Ausgleich] за противоправное вмешательство в исключительные диспозитивные права заинтересованного лица (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 — Rücktritt des Finanzministers; BGH, NJW 2012, 1728 Rn. 24, jeweils mwN).

59 Аналогично случаю с уплатой фиктивных платежей при возмещении ущерба размер лицензионного сбора на основании требования о неосновательном обогащении определяется судом, рассматривающим спор по существу, согласно ч. 2 §287 ГПУ Германии по его усмотрению (ср. BVerfG, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 22). Основополагающим здесь является вопрос о том, какой размер вознаграждения был бы согласован разумными партнерами по договору за совершенные правонарушителем действия по использованию изображения. В рамках определения объективной стоимости права на изображение, которая будет определяющей для лицензионного сбора, подлежат учету и оценке все значимые обстоятельства конкретного дела (о требовании по возмещению вреда см. решение ФВС Германии от 13 сентября 2018 — I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 18 = WRP 2019, 209 — Sportwagenfoto). При этом должны предъявляться минимальные требования к виду и объему оснований для оценки, подлежащих представлению потерпевшим лицом. В остальном же суд, рассматривающий дело по существу, обладает значительной степенью усмотрения. Оценки данного суда лишь в ограниченной степени подлежат проверке судом кассационной инстанции. Так, проверяется лишь вопрос о том, не упустил ли суд основные правовые принципы при определении размера требования из неосновательного обогащения, не оставил ли без внимания ключевые критерии такого определения либо использовал при оценке неверные критерии (ср. BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 24 — Sportwagenfoto).

60 б) исходя из данных принципов, суд апелляционной инстанции указал, что при определении лицензионного сбора были учтены, в частности, значительная рыночная и рекламная ценность истца, а также его необычайная степень популярности. Указание ответчиком на малое количество кликов здесь не отражает количество пользователей, которые ознакомились с сообщением (без перехода на сайт ответчика), а потому следует исходить из широкого круга пользователей. Не имеет значения довод ответчика о том, что все мероприятие длилось лишь короткий период, повлекло множество отрицательных отзывов и так называемое «бурление г…» [«Shitstorm»] в его адрес. Для осуществленной направленной рекламы будет недостаточно лишь учитывать достигшее фактическое значение либо гипотетически возможное количество кликов и получаемые непосредственно из этого доходы. Существенным, прежде всего, будет являться крайне чувствительная тема здоровья и болезни, а также допущенный здесь вопрос о заболевании истца раком. С учетом данных обстоятельств затребованный размер лицензионного сбора по аналогии в размере 20 тыс. евро представлялся апелляционному суду достаточным и соразмерным.

61 в) по итогам проверки в кассационном производстве указанная оценка суда апелляционной инстанции признана законной.

62 аа) с одной стороны, апелляционный суд по праву принял во внимание значительную рыночную и рекламную ценность истца и его чрезвычайную степень популярности (об этом см. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 — Playboy am Sonntag). С другой стороны, суд верно предположил, что по сравнению с недопустимой рекомендательной рекламой от имени известного лица (так называемым тестимониалом) направленная реклама представляет собой более слабую рекламную форму.

63 бб) в кассационной жалобе ответчиком безосновательно указано на то, что суд апелляционной инстанции исходил из чрезмерно широкого круга пользователей. Ответчик заявил, что является неочевидным, на основании чего суд апелляционной инстанции делает такое предположение, поскольку нет ни одного вывода о распространении информации в сети Facebook, например, в виде количества подписчиков. Однако этот довод кассационной жалобы необходимо отклонить, поскольку выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей являются обязательными для кассационного производства в силу того, что ранее ответчиком не было заявлено ходатайство о внесении исправлений в описательную часть решения согласно §320 ГПУ Германии.

64 (1) согласно предл. 1 ч. 1 §559 ГПУ Германии оценке суда кассационной инстанции подлежат лишь те заявления сторон, которые вытекают из решения суда апелляционной инстанции либо протокола заседания. При этом в соответствии с предл. 1 §314 ГПУ Германии описательная часть решения является доказательством устных доводов сторон, которое может быть опровергнуто только на основании протокола судебного заседания (предл. 2 §314 ГПУ Германии). В этом значении к описательной части решения относится также установление фактических обстоятельств, лежащих в основе мотивировочной части (см. решение ФВС Германии от 16 мая 2019 — II ZR 176/18, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN). Обоснование кассационной жалобы по пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не касается исправления выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела. Если ходатайство об исправлении описательной части решения отсутствует, то заявленное в кассационном производстве утверждение о неверности выводов по фактическим обстоятельствам дела в рамках предл. 2 ч. 1 §559, пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не учитывается. (ср. решение ФВС Германии от 16 декабря 2010 — I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 — Satan der Rache; решение ФВС Германии от 10 января 2019 — I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 Rn. 111 = WRP 2019, 1013 — Cordoba II; BGH, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN).

65 По настоящему делу ситуация обстоит подобным образом: оспоренные в кассационной жалобе выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей относятся к описательной части решения суда. Данные протокола судебного заседания, которые опровергали бы данные выводы, отсутствуют либо являются не очевидными. Кроме того, в кассационной жалобе отсутствуют утверждения о том, что обсуждаемые выводы суда апелляционной инстанции, например, в силу малого количества подписчиков, являются неверными, а решение основано на ошибочных выводах (ч. 1 §545 ГПУ Германии). Дублирующее из предыдущей инстанции заявление о 6 650 кликах касается не числа лиц, которые ознакомились с оспоренным истцом постом в сети Facebook, а с количеством лиц, которые проследовали по ссылке.

66 вв) суд апелляционной инстанции верно посчитал несущественным (и это не было обжаловано ответчиком), что пост в Facebook повлек негативные отзывы об ответчике в СМИ и привел к «бурлению г…» в его обременение, поскольку неочевидно, чтобы именно негативные отзывы привели к ущербу для ответчика либо послужили повышению узнаваемости медиапродукта ответчика.

67 гг) подлежит отклонению ссылка ответчика в жалобе на то, что суд апелляционной инстанции чрезмерное внимание уделил чувствительному вопросу здоровья и заболевания. Вопреки позиции в кассационной жалобе данный вопрос не является чужеродным ни для дела, ни для определения размера лицензионного сбора по аналогии. Во-первых, при определении возмещения неосновательного обогащения не имеет значения, было ли вообще согласно лицо на возмездное использование его изображения с уплатой соразмерного лицензионного сбора (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 — Rücktritt des Finanzministers). Во-вторых, суд апелляционной инстанции подробным образом разрешение дела поставил в зависимость от вопроса о том, насколько разумные стороны переговоров могли увеличить размер лицензионного сбора, когда речь шла бы о подобной спорной «игре с заболеванием раком» [«Spiel mit der Krebserkrankung»] по сравнению с направленной рекламой с нейтральным или даже положительным контекстом. Когда ответчик в жалобе указывает, что разумные стороны на переговорах не будут монетизировать тему заболевания раком, этим он пытается лишь заменить позицию апелляционного суда своим мнением, не указывая на наличие правовой ошибки.

68 дд) при оценке фиктивного лицензионного сбора безошибочным суд кассационной инстанции признал использование апелляционным судом в обосновании выводов Сената ФВС Германии по спору «Кто станет миллионером?» (см. BGH, GRUR 2009, 1085). По данному делу решением от 22 декабря 2009 (дело 7 U 90/06) высший земельный суд г. Гамбург присудил к уплате в пользу истца фиктивного лицензионного сбора в размере 20 тыс. евро. Необоснованной является позиция ответчика в кассационной жалобе о том, что неочевидно, в какой степени рассматриваемый спор можно сравнить с обстоятельствами по тому делу, поскольку обжалованный истцом пост в сети Facebook далеко не равнозначен способу использования в том деле. Опять же подобным образом ответчик лишь пытается в кассационной жалобе недопустимым в кассационном производстве образом заменить оценку суда апелляционной инстанции собственными рассуждениями. По настоящему спору судом в достаточной степени было учтено, что по тому делу на обложке журнала с головоломками были использованы компетентность и популярность истца, а по настоящему спору, напротив, речь идет лишь о направленной рекламе. Между тем в ходе своей оценки суд апелляционной инстанции признал, что данное различие нивелируется затронутой чувствительной темой здоровья и болезни, а привлекательная ценность истца не уменьшается лишь потому, что его фотография размещена с изображением трех других ведущих. Суд апелляционной инстанции верно указал, что именно соединение четырех известных ведущих в узком пространстве служит так называемому «кликбейту», а особо популярный истец играет для этого не последнюю роль.

Конец ознакомительного фрагмента.