Постклассическая онтология права

Коллектив авторов, 2016

В коллективной монографии представлены исследования онтологии права ведущих отечественных (включая ближнее зарубежье) теоретиков права, объединенных постклассической парадигмой. Это первая коллективная работа, посвященная постклассической юриспруденции, можно сказать, это «манифест» постклассической онтологии права. Авторы рассматривают право с точки зрения коммуникации, диалога, реализма, интерсубъективности, а также знаково-дискурсивного, антропологического, темпорального его измерений. Представленные подходы отличаются значительной новизной по сравнению с классическим правопониманием, и в этом состоит главная особенность книги. Работа, как можно надеяться, будет интересна научному юридическому сообществу, аспирантам, магистрантам и студентам, всем, кто неравнодушен к новому слову в правоведении.

Постклассическая диалогическая онтология права

И.Л. Честнов

Право — сложное, многомерное явление. Его бытие, как и любого сложного социального явления, включает множество аспектов, образующих правовую реальность. Правовая реальность — аспект, момент или сторона социальной реальности, содержанием которой является диалог или диалогичность. Если диалог — содержание социальности как таковой (а об этом пишут многие видные философы, мыслители и приводят серьезные аргументы в пользу этого утверждения), то он же является содержательным аспектом и права.

Диалогичность социальности

Диалогическая программа возникает в нач. ХХ в. и знаменует собой один из вариантов неклассической философии. Во второй пол. ХХ в. происходит «переоткрытие» диалогики (прежде всего, идей М.М. Бахтина) что совпало с приходом постклассической (или постнеклассической) парадигмы. При этом следует иметь в виду, что диалогизм в момент образования — это как минимум два направления в философии (или интеллектуальной мысли)^[60] — программа М.М. Бахтина и религиозно-экзистенциальная философия диалога М. Бубера, О. Розеншток-Хюсси, Ф. Розенцвейга и некоторых других последователей Г. Когена^[61], а при более широкой трактовке «диалогизма» включает несколько непозитивистских (или антипозитивистских) течений: экзистенциализм М. Хайдеггера, феноменологию «позднего» Э. Гуссерля. Актуализация диалогики во второй пол. ХХ в. также включает несколько направлений — постструктуралистское в лице Ю. Кристевой, герменевтическое Г.-Г. Гадамера, феноменолого-геременевтическое П. Рикера, социально-феноменологическое в лице последователей А. Щюца, экзистенциалистское Э. Левинаса, и др^[62]. О том, насколько уместна такая актуализация, в том числе, применительно к исследованиям онтологии права, речь пойдет ниже.

В.С. Библер выделяет «три основных сдвига в генезисе диалогики. Во-первых, это движение от Гегеля, от всеобщей гегелевской философии, где обнаруживается способность метода критиковать самого себя, критиковать собственный разум, выдвигать идею иного разума.…Второе направление этого генезиса — это то, что мы называем кризис наукоучения, т. е. в определении разума как разума познающего, тогда разума, когда он наукообразен. В математике, в биологии происходит коренная трансформация, сдвиг, который кладет конец наукоучению, в том смысле, что не научный, просто познающий разум, а соучаствующий разум, разум, в котором каждый предмет определяется вместе с тем через свою субъектную характеристику, оказывается крайне существенным для сдвига в сторону диалогики.…Наконец, третья сторона генезиса диалогики — это те социальные катаклизмы у которые характерны для начала XX века: всеобщие воины, всеобщие революции, окопы, нары, разрушение готовых социальных страт, в марксовском или ином смысле этого слова. Человек оказывается наедине с самим собой, т. е. наедине с другим человеком как с личностью. Социальность в виде социальных готовых, замкнутых некоторых социологических целых, рушится в первую очередь в первой половине XX века»^[63].

Многие исследователи утверждают, что в начале ХХ в. традиционная онтология, опиравшаяся на принцип тождества бытия и мышления и метафизику, претендовавшую на то, чтобы говорить о мире не так, как он дан человеческим чувствам, а так, как он «выглядит с точки зрения Бога», трансформируется в неклассическую онтологию. Совершившийся в начале XX века «онтологический поворот» привел к тому, что «онтология стала превращаться в описание мира человеческого существования, то есть реальности, в которой пребывает человек и так, как она дана человеку. Онтология становится описанием метафизических основ человеческого бытия. Соответственно, основные онтологические свидетельства теперь уже получаются не из разума, а из того или иного способа переживания мира (ср. у М. Хайдеггера об опыте ужаса или скуки).… Что касается Гуссерля, то не требуется особых аргументов, чтобы подтвердить, что регионы бытия о которых он говорит — это бытие конституированное субъектом, а вовсе не бытие, которое представлялось бы Богу»^[64].

Открытия в квантовой физике, прежде всего, неисчерпаемости электрона и формирование принципа дополнительности, ограничительные теоремы К. Геделя и «ранний» лингвистический поворот Л. Витгенштейна^[65], спровоцировавший важные трансформации аналитической философии, вместе с отмеченными сдвигами в философии перевернули классическое мировоззрение и привели к формированию «неклассической» картины мира. При этом социальные и мировоззренческие изменения взаимодополняли (и продолжают взаимодополнять) друг друга: «… генеральная и “гениальная” стадия трансформации философии приходится на “столетнее десятилетие” (выражение русского писателя Евгения Замятина) 1914–1923 гг.: начиная с этого, парадигматически переходного, десятилетия, резко изменился и стал иным сам исторический мир…»^[66].

В 60-е гг. ХХ в. на волне критики структурализма происходит новое открытие диалогизма. В этой связи достаточно дискуссионным является вопрос о возможности и перспективности актуализации диалогической программы в ином историческом и социокультурном контексте. Многие авторитетные исследователи творчества М.М. Бахтина выступают ревнителями чистоты его учения и резко отрицательно относятся к любым попыткам использования диалогической методологии в современном контексте и за пределами изучения произведений искусства. Так, В.Л. Махлин пишет: «Именно теперь, когда есть все условия возможности опубликования, изучения и толкования этого русского мыслителя, обнаруживаются совершенно объективные исторические условия невозможности преемственно понимать и развивать его идеи в философии и в гуманитарных науках»^[67]. Ему вторит Н.С. Автономова: «1980–1990 — е годы казалось, что идеи Бахтина применимы не только ко всем произведениям всех времен и народов, но и к осмыслению многих явлений современной культуры и общества: это проблемы бездомных, последствий колониального гнета, сексуальных меньшинств и др. Как заметил С. Бочаров, из-за этого нам приходится теперь пытаться рассмотреть Бахтина “сквозь туман современной бахтинологии”. Индустрия, построенная вокруг магического имени, разбирала бахтинскую терминологию на лозунги, звучавшие на всех широтах — от проблем африканской племенной жизни до городов-трущоб в Бразилии. При этом Бахтин казался совершенно неопровержимым; точнее, любые применения его понятий представлялись заведомо подтвержденными»^[68].

В то же время Н.С. Автономова утверждает, что «каждое новое поколение, каждый новый культурный контекст воспринимал его в соответствии с потребностями своего времени» и предлагает «критическую реконструкцию», т. е. «определение границ и условий применения его основных понятий»^[69]. Для этого предполагается-реконструировать контекст (что ею блестяще делается) возникновения идей М.М. Бахтина. Но дает ли адекватное понимание мыслителя комментирование его текстов и погружение в эпоху их создания?

Прошлое, включая идеи выдающихся мыслителей прошлого, как и любой текст, живет, только актуализируясь в культуре последующих поколений. Конечно, можно и нужно изучать архивные материалы, относящиеся, в данном случае, к идейным исканиям М. М. Бахтина, исследовать отношение к нему современников, проникать в авторский замысел созданных им произведений. Но более важно включать идеи мыслителя в контекст современных проблем, т. е. актуализировать их^[70]. «”Постигнутое” мною, — пишет В. Л. Махлин, — в сущности, не реально, a только возможно; в лучшем случае оно дает повод быть сообщенным или стать “текстом”. Однако тема, идея, истина, текст живы и значимы не “в себе”, не в одном сознании (потенциальном монологе), но в актуальном приобщении событию и событиям взаимодействия двух или многих участников разговора…»^[71]. В другом месте он еще более категоричен: «Нужно осознать не только то, что в нашей истории случилось в свое время, но еще и то, как действовало это когда-то случившееся на последующую историю вплоть до нашей современности и наших современников»^[72]. Диалогичность истории, о чем писали Р. Дж. Коллингвуд, А.Я. Гуревич, Ст. Гринблатт и многие другие — это «резонирование» прошлого с настоящим^[73]. На этом же настаивает Ю. Кристева: «…когда наша современность извлекает на свет значительные работы прежнего времени, то делает она это не для того, чтобы приспособиться к предложенной в них модели и не для того чтобы для того, чтобы любоваться ими, словно музейными экспонатами, но, напротив, для того, чтобы извлечь из обветшавшей идеологической скорлупы, в которую они были заключены, некое ядро, отвечающее современным, самым передовым исследовательским запросам и оказывающееся их неведомым и себя не ведающим предшественником. Это означает, что наше прочтение способно покуситься даже на так называемую субъективную объективность текста («что на самом деле хотел сказать автор») с целью выявить его объективную значимость для новейших исследований в области, к которой относится этот текст. Именно это мы и попытались проделать, предлагая свое прочтение Бахтина…»^[74].

Именно такая актуализация философских идей диалога была осуществлена во второй пол. ХХ в. постструктуралистами в явной форме и представителями других течений гуманитарной мысли «латентно» (герменевтикой, антропологией, социальной феноменологией, дискурс-анализом, психологий, когнитивной и социальной лингвистикой). Многие из этих попыток актуализации диалога можно признать успешными, так как они привели к новым, оригинальным идеям, и именно они могут быть использованы для анализа бытия права.

Сопоставление основных положений потклассической эпистемологии и диалогической философии дает основание для констатации вывода, что диалогическая программа онтологии социального бытия отвечает критериям постклассической методологии. Прежде всего, она выступает критикой по отношению к «центральным предпосылкам — “нарративам” — философии модерна: идее прогресса, отменяющего ценность прошлого, убеждению, что более позднее по времени является более прогрессивным, и идее автономного самодостаточного субъекта. /…/Философию диалога отличают следующие принципиальные положения. Прежде всего, она отказывается от абстракции «Я» как изолированного самодостаточного субъекта, показывая недостаточность и неудовлетворительность такой абстракции. /…/ Отношение к Другому описывается как то, что не укладывается в рамки классических моделей западноевропейской философии в понятийном аппарате которой центральное место занимают субъект-объектное отношение и отношение общего частного.… При этом названные философы (Бубер, Розенцвейг, Левинас — И.Ч.) убеждены, что, описывая уникальность и исключительность этого отношения, они описывают фундаментальную характеристику человеческого бытия, а не специфическое психологическое состояние»^[75].

Постструктурализм, как один из вариантов «постклассики», как считает М.Л. Гаспаров, вырос из структурализма. «Его отталкивание от структурализма можно свести к четырем пунктам: главными для него оказываются (1) не дискретность, а непрерывность, не синхронические застывшие срезы действительности, а текучие промежутки между ними; (2) не функционирование готового, а творчество нового; (3) не системное, объективное, а индивидуальное, субъективное; (4) не рациональное, а эмоциональное, в конечном счете — бессознательное»^[76]. «Логика, подразумеваемая “диалогизмом”, — утверждает Ю. Кристева, — одновременно является: 1) логикой дистанции и связи между различными терминами фразы или нарративной структуры, указывающая становление — в противоположность уровню продолженности и субстанции, которые подчиняются логике бытия и могут быть обозначены как монологические; 2) логикой аналогии и невзаимоисключающей оппозиции в противоположность уровню идентифицирующих причинности и детерминации, которые можно обозначить как монологические;

3) трансфинитной логикой, концептом, который мы заимствовали у Кантора…»^[77]. Как видим, этим положениям постструктурализма весьма созвучны основные идеи диалогики.

В общем и целом, для постклассической онтологии характерны: включение по принципу взаимодополнительности приемов и способов восприятия и оценки мира в социальное бытие или зависимость социального бытия от позиции наблюдателя; знаковая опосредованность социального мира; признание многомерности, неравновесности, вероятности вместо жесткого детерминизма; динамичность, процессуальность вместо статичности, жесткой структурности;

сконструированность, а не жесткая заданность; релятивность и кон-текстуальность; человекоцентризм; интерсубъективность вместо реифицированного объективизма. Вариантом постклассической онтологии является диалогичность социального бытия, постулирующая его процессуальность, постоянную изменчивость, незавершенность, включенность человека с его интенцией, идиосинкразией, социокультурную обусловленность.

Социальность и мышление, как психическая сторона социальности, по своей природе характеризуется диалогичностью. Представление об объективности социального мира, как господствующий концепт эпохи модерна, в ситуации постклассической эпистемологии заменяется на признание неустранимости интесубъективности (или коммуникативности). Постклассическая онтология исходит из продуктивной фиктивности социальной структуры. Социальных образований, коллективных субъектов как некой фактической реальности не существует. Но существуют реифицированные представления (как индивидуальные, так и социальные) о социальных объектах — структурах. В этом смысле они — социальные классы (которые, как выразился П. Бурдье, существуют «на бумаге»), государство, политические партии, нации, этносы — фиктивны, так как их бытие — суть социальные представления. Но их фиктивность продуктивна, так как эти социальные представления оказывают важное знаково-символические воздействие на сознания и поведение людей, ничуть не меньшее, нежели действия других людей или объекты материального мира.

Таким образом, социальный мир — это интерсубъективность, предполагающая интенциональность — ориентацию на Другого, соотнесение индивидуальной позиции с точкой зрения обобщенного Другого, в том числе, в поведении. Социальное бытие складывается из взаимодействий людей, включающих как внешнюю, материальную (собственно поведенческую) сторону, так и внутреннюю, ментальную или психическую. Благодаря рефлексии или психическому восприятию как социальной ситуации, так и себя в ней, обеспечивается возможность соотносить свои потребности и интересы с ожиданиями адекватности со стороны контрагента(ов). Собственно, в этом и состоит диалог как коммуникация, ориентированная на Другого. Умение встать на позицию контрсубъекта, соотнести ее с позицией социально значимого Другого как императива, приписываемого всем и каждому социумом, произвести рефлексию интенции контрсубъекта и собственной мотивации, взаимосоотнести-экспектации участников ситуации — и есть содержание диалога. Не любая коммуникация — диалог, а только такая, в которой человек соотносит свои потребности, интересы, цели и поведение с потребностями, интересами, целями и поведением Другого^[78]. Диалог как взаимодействие людей включает, о чем речь шла выше, как внешнюю сторону (поведение), так и внутреннюю (внутренний диалог, о чем много размышлял В.С. Библер)^[79]. Эти две стороны взаимообусловливают друг друга, сами находятся в диалогическом отношении (диалог сознания и поведения человека). В.С. Библер постулировал зависимость «бытийного статуса “предмета” мышления и речи от выбранной актором модальности направленных на него актов сознания. Тем самым бытийный статус “смысловой предметности” ставился в актах логического Я…»^[80]. При этом между внутренней и внешней речью, по убеждению «раннего» М.М. Бахтина / В. Н. Волошинова нет онтологически абсолютной границы, что проявляется в социализации личности, которая происходит через интериоризацию Другого — внешней речи во внутреннюю^[81]. В то же время, как полагает А.А. Грякалов, диалог «мета-физически соотносит символическое и реальное. Данность существования и сосуществования (“реальность”) должна быть каким-то образом символически представлена»^[82]. Собственно, социальное не существует вне знакового его опосредования, вне или без социальных представлений о людях и их действиях. Внутренний диалог как раз и предполагает знаковое опосредование мыслей (шире — когнитивной активности, включая бессознательные проявления психики) и их внешнее воплощение^[83]. Можно сказать, что мышление (шире — психическая активность, включая восприятие мира и переработку получаемой информации) и есть внутренний диалог. Восприятие в определенном (Коллингвудовом) смысле есть вопросы, задаваемые актором внешнему миру и самому себе. Получаемая информация есть «ответ» или «следы» внешнего мира, которые категоризируются, классифицируются и квалифицируются сознанием актора. При этом, с точки зрения современной психолингвистики и когнитологии, всегда имеет место соотнесение конкретно-воспринимаемого с прототипом или «достраивание» единичного до образца типичного^[84]. Это соотнесение или взаимообусловленность единичного и типичного относится также к восприятию поведения, ситуаций, событий, когда в качестве образца соотнесения берется фрейм или скрипт (сценарный фрейм). Одновременно на это соотнесение накладываются личностные факторы, характеризующие актора коммуникации — его интересы, мотивация, интенция^[85].

Г.Р. Яусс, комментируя философскую герменевтику Г.-Г. Гадамера, утверждает, что последний определяет диалогичность в качестве предпосылки всякого понимания — понимания чужой речи, а равно и отдаленного от нас во времени текста. Согласно его концепции, диалогическое искание смысла конституирует понимание, и понимание осуществляется благодаря постановке вопроса которая делает опыт открыты. «Понять нечто — значит понять это как ответ точнее даже так: испытать свое собственное мнением другого посредством вопроса и ответа. /…/ Первая задача герменевтического понимания состоит в том, чтобы отчужденный от нас временной дистанцией текст вернуть в живое “сейчас” разговора, изначальной формой осуществления которого всегда является вопрос и ответ»^[86]. В то же время, «именно потому, что истину в диалоге нужно искать в чужой ответной речи, или противослове (Gegenrede), в силу чего диалог незавершим (как это и показывает история интерпретации в своем постоянно возобновляемом диалоге с искусством прошлого), — отсюда, согласно Бахтину, следует, что предпосылкой диалогической незавершимости является в конечном счете более высокая инстанция “третьего” в диалоге, или “нададресат”, абсолютно справедливое ответное понимание которого предполагается в метафизической дали, либо в далеком историческом времени»^[87]. «В разные эпохи, — писал М.М. Бахтин, — и при разном миропонимании этот нададресат и его идеальное верное понимание принимает разные конкретные идеологические выражения (Бог, абсолютная истина, суд беспристрастной человеческой совести, народ, суд истории, наука и т. п.)»^[88]. Герменевтическая диалектика вопроса и ответа «становится подлинным герменевтическим средством выхода за пределы собственного горизонта — для того, чтобы открыть для себя чужой горизонт другого и возобновить диалог с текстом, который тогда только будет нам отвечать, когда мы сумеем поставить ему свои вопросы»^[89].

Но внутренний диалог, в том числе, и диалог с текстом, предполагает интенцию или реализацию во внешнем диалоге — взаимодействии с Другим, реализацию в дискурсивных («проговариваемых») практиках^[90]. Принятие и признание точки зрения Другого^[91], реализованное в социальных взаимодействиях — условие существования, воспроизводства социума. Внутренний диалог можно определить вслед за Ю. Кристевой как интертекстуальность — пересечение множества высказываний (голосов — по М. М. Бахтину) из разных тестов^[92]. При этом происходит «проговаривание» этих высказываний в дискурсивных практиках субъектов. Поэтому диалогичность означает одновременно дискурсивность в смысле Э. Бенвениста — «практикование» языка индивидом^[93]. Поэтому, по мнению Ю. Кристевой, наука о литературе, как и любая наука об идеологических образованиях должна изучать язык как практику, в которой «следует учитывать как наличие субъектов (в частности, адресанта), так и способ, каким они перераспределяют ту или иную знаковую систему.… В результате значение начинает рассматриваться как конкретное функционирование, пребывающее в процессе постоянной трансформации в зависимости от положения субъекта в истории, т. е. как высказывание-процесс, конституирующее некий конкретный смысл (и в то же время некую идеологию) в связи с тем конкретным отношением, которое субъект поддерживает собственным дискурсом (отличным от языка) здесь и теперь»^[94].

«Диалогичность» внутреннего и внешнего диалогов формулирует в «кресте реальности» О. Розеншток-Хюсси, особенно в работе «Речь и действительность»^[95], связывая психологию и социологию, мотивацию отдельного человека (то есть содержательный аспект диалога) и структуру социальной реальности, которая у него представлена языком^[96]. Он проводит аналогию между модусами социального бытия и формами (наклонениями) речи и выстраивает свой знаменитый крест реальности, структурирующий диалог^[97]. Первую оппозицию этого креста составляют 1) прошлое время, создаваемое повествовательной речью, тождественной реальности «мы» и 2) будущее время, создаваемое повелительной (императивной) речью — реальность «ты». Вторая оппозиция представлена 3) внутренним пространством, созданным субъективной речью — реальность «я» и 4) внешним пространством, создаваемым объективной речью — реальность «он, она, оно, они». Прошлое — будущее, внутреннее — внешнее являются основными антиномиями социальной жизни, с которыми коррелируют все остальные. Сама же социальная реальность включает все эти оппозиции и находится в середине этого креста (может быть, поэтому справедливо утверждение о том, что бытие все время ускользает от научного анализа, находясь в постоянном движении от прошлого к будущему и от внутреннего к внешнему; а настоящее — лишь миг в этом беспрерывном становлении).

«Диалог — пишет A.C. Ахиезер, — это не случайный институт, не акциденция, а имманентный аспект общества, без которого оно не может возникнуть, существовать… Диалог имеет смысл, по крайней мере в тенденции, как поиск целостности (вспомним основную проблему философствования), как поиск меры синтеза, интеграции полюсов дуальной оппозиции, поиск логической, культурной интеграции (со)общества»^[98].

Функционирование диалога происходит между «пределами мысли и практики» — «персонификацией» и «овеществлением», «личностью» и «вещью» (или «структурой») — полюсами, между которыми М.М. Бахтин усматривает отношения дополнительности^[99]. При этом «овеществление» — это функция идеологии (в широком смысле), результатом которой является приписывание особых значений отдельным действиям (взаимодействиям) людей и предметам материального мира, их реификация. Именно так — с помощью механизма интерпелляции — формируется социальная структура как социальное представление, реализуемое массовыми практиками людей^[100]. Реифицированное социальное представление как социальная структура имманентно необходима диалогу как разновидности человеческих интеракций, так как именно структура обеспечивает относительную их (интеракций) стабильность и процесс социализации личности. При этом осуществляется постоянный процесс опредмечивания экстернализаций личности в структуру и ее распредмечивание в личностный смысл и поведение. Тем самым происходит взаимодополнительность устойчивости/изменчивости, граница между которыми относительна и которые невозможны друг без друга. В этой связи эвристически перспективным выглядит направление, разрабатываемое Н.С. Автономовой, именуемое ею как «Открытая структура»^[101].

Таким образом, внутренний диалог возможен между человеком и структурой как социальным представлением, когда человек соотносит свои экспектации и действия с требованиями социума, объективированными в социальной структуре^[102]. В то же время «внешний» диалог, будучи разновидностью интеракции, возможен только между людьми (иногда — с предполагаемым человеком). Но он всегда опосредован инстанцией «третьего» («нададресата») — социальными представлениями, с которыми оба субъекта должны соотносить свои ожидания и действия (иначе интеракция превратиться в навязываемый силой монолог).

Исходя из вышеизложенного, диалог можно рассматривать как коммунальное («продуктивно-диалогическую коммунальность как социальность») сосуществование людей (термин В.Л. Махлина), преодолевающее «презумпции и версии автономной самодостаточности, изолированной эстетизованной завершенности и отрешенности сознания, разума и веры…»^[103]. В этой связи можно констатировать универсальность диалога как его необходимость для самосохранения социума; но универсальность — «голая абстракция» (как и все «сущностно оспоримые понятия» — свобода, справедливость, благо, власть и т. д.), наполняемая конкретным содержанием в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Содержание диалога — конкретные дискурсивные практики, которыми воспроизводятся сконструированные (и переконструируются) социальные статусы и реализуются потребности людей во взаимодействии, координации усилий. В то же время следует предостеречь от наивного понимания диалога как благостного консенсуса, которого никогда не было, нет и не будет даже в сообществе монахов^[104]. Диалог — это не дружба или любовь^[105], а артикуляция различий и их учет в коммуникации. Более того, диалог возможен только при наличии асимметрии двух сознаний, обладающих единым кодом осмысления взаимных сообщений^[106]. При этом граница диалога и монолога (включая такие формы, как авторитарность или «агрессивное насилие», по терминологии В. А. Четверни-на), как и нормы и девиации, контекстуально обусловлена и зависит от господствующих сегодня в данном социуме ценностей и социальных представлений^[107]. В этой связи необходимо отметить отличия диалога от диалектики. Для М.М. Бахтина диалектика это монологическая стадия эволюции диалога. Диалектика возрождается на качественно ином — личностном — уровне в полифонии и других видах непрямого говорения^[108]. «Диалектика — абстрактный продукт диалога», — утверждает М.М. Бахтин^[109].

Диалог — основание социальной (а значит — и правовой) реальности, механизм ее воспроизводства. Однако прежде чем предложить обоснование права как диалога, несколько слов о постклассической концепции права, разновидностью которой выступает диалогическая онтология правовой реальности.

Еще раз о постклассической парадигме права

Постклассическая концепция права, прежде всего, — это критика классической онтологии правовой реальности: представления о ее завершенности, догматичности, критика ее оторванности от практических нужд, неадекватности (пост)современной философии — картине мира. Преодолению «логоцентризма» классической теории права призвана способствовать постклассическая концепция правовой реальности, в частности, диалогическая (Кристева): показать возможность перехода от структуры права к действию^[110] правовых институтов, а тем самым признать «открытость структуры», включающей человека и его активность.

Постклассическое правоведение, — пишет А.В. Поляков, — …проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного». /…/ Если классическая наука воспринимала право (фактически правовые тексты) как объективную, не зависящую от человека реальность, то наука постклассическая воспринимает право как явление коммуникации, т. е. как то, что нельзя свести ни к объективному, ни к субъективному, а можно объяснить лишь как коммуникативный (и уже в силу этого субъективно-объективный) феномен. Текст здесь выступает объектом интерпретации, и вне этой интерпретации (составной части коммуникации) правовой текст как таковой не существует»^[111].

Постклассическая онтология права предполагает акцент на множественности модусов бытия права, противоречивости, нередуцируемости к одному референту, динамическом или процессуальном характере правовой реальности. Она вытекает из постклассической онтологии социального бытия и, с моей точки, зрения характеризуется следующими аспектами. Во-первых, центром правовой реальности провозглашается человек как творец (создатель) права, использующий знаково-символические средства, в том числе, при воспроизводстве права практиками. Антропоцентричность права, т. е. его существование как взаимодействия людей и ментальные интерсубъективные процессы (смыслы и значения) с моей точки зрения представляется наиболее важным аспектом бытия права. Во — вторых, сконструированностью, а не «данностью» права, а потому его постоянной изменчивостью или процессуальностью. В-третьих, контекстуальностью как социокультурной (включая знаковость) и исторической обусловленности права при наличии его универсального инварианта. В-четвертых, диалогичностью права как содержанием вышеназванных аспектов постклассической онтологии права, обеспечивающей инновационное и традиционное воспроизводство правовой реальности.

Диалогичность правовой реальности. Человекоразмерность бытия права

Человек — основа, центр правовой системы: именно человек формирует (конструирует) ее и воспроизводит своими практиками и ментальной активностью (смыслами и значениями). Именно человек, а не абстрактный безличностный субъект или «человек вообще» (по М.М. Бахтину) — неустранимая субстанция правовой реальности. Права «как такового», справедливо утверждает А. В. Поляков, не существует. Это означает, что у этого слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Право принадлежит к миру значений и смыслов, неотделимых от внутреннего мира человека и его отношений с другими людьми и конструируется сознанием на основе институционализированных социальных практик^[112].

Где же «человеческое» в праве? В норме права — это усредненный, обезличенный статус «нормальности» человека «юридического» (общая правосубъектность) и спецификация определенных свойств человека, необходимых для некоторых юридических ситуаций (специальная дееспособность). В правоотношении и простых формах реализации права происходит конкретизация правового статуса к ситуации места и времени и его персонификация к этому конкретному человеку — носителю правового статуса, реализующего его своими действиями.

Именно человек своей ментальной и поведенческой активностью конструирует правовую реальность, в том числе, статусы субъектов права как усредненных правомочий, обязанностей и запретов, корреспондируемых другому участнику правовых интеракций. Как именно происходит конструирование статуса субъекта права? С помощью диалогического механизма взаимообусловленности и взаимодополнительности человека, малой группы (референтной по своим характеристикам) и социума. Последние представлены групповыми и социальными представлениями о правомерном / противоправном поведении. Способность к трансцендированию, созданию инноваций в правовой сфере — новых образцов юридически значимого поведения — включает одновременно и формирование правовых статусов субъектов, выступающих адресатами норм права. О том, как это происходит и в чем состоит содержание механизма конструирования правовой реальности — речь пойдет ниже. Сейчас же замечу, что формирование субъекта права представляет собой процесс придания юридической формы социализации личности, содержание которого образует внутренний диалог, реализуемый в практиках человека и правового статуса, сконструированного властью правящей элиты и референтной группы. Другими словами, это не что иное, как диалогический по своему содержанию процесс интериоризации (по терминологии Л.С. Выгодского) юридических образцов поведения в ментальный комплекс человека (его персональную систему представлений) и его «телесные» практики. Господствующее в данной социальной общности представление (в широком смысле включающее в себя ценности, нормы и другие ментальные образования)^[113] осмысляется человеком в соответствие с его персональной «системой координат» и конкретной жизненной ситуацией и трансформируется в юридически значимое (в нашем случае) поведение. Так происходит постоянное воспроизводство личности и, в том числе, «человека юридического» — субъекта права. При этом необходим как «внутренний» диалог — соотнесение личностных экспектаций с образцом юридически значимого поведения, так и «внешний» диалог, который предполагает интеракцию с взаимным признанием ее участников друг друга как полноправных субъектов права.

Субъект права — это не статическая данность, закрепленная в правовом статусе личности, должностного лица или коллективного образования, а диалогическое отношение людей в соотнесении с образцом юридически значимого поведения. Поэтому субъект права постоянно воспроизводится в процессе правовой социализации человека. В социальной (и правовой) жизни, человек постоянно осуществляет процесс представительства — представляет себя во вне — социально значимому Другому. Тем самым личностное начало приобретает социальность и правовое содержание. В некоторых случаях человек представляет себя лично, реализуя индивидуальные потребности, интересы и цели и в таком случае он именуется физическим лицом. В другом случае (другой человек) представляет в социальных (и правовых) интеракциях должность, и тогда он будет выступать должностным лицом. Когда же человек представляет коллективное образование — он «превращается» юридическим языком (властью номинации по терминологии П. Бурдье) в коллективного субъекта права. Такое представительство есть разновидность диалога человека и нормы права, включающего внутренний аспект — мыслительное соотнесение экспектаций с образцом поведения и внешний — реализацию в правоотношениях.

Представительство включает в себя процесс правовой идентичности (или возможно благодаря идентичности) как соотнесение с Другим и противопоставление себя Другому, в результате чего обеспечивается взаимное признание людей равноправными субъектами правовой жизни. Без правовой самоопределенности (идентичности) не может быть субъекта права, который «по определению» должен обладать определенной автономностью. Обретение правовой идентичности (фактических умений своими действиями быть субъектом права) есть содержание правовой социализации личности. При этом парадокс правовой социализации состоит в том, что она, с одной стороны, фиксирует определенное юридическое качество или состояние, а, с другой стороны, находится в состоянии постоянного «перевоспроизводства». Самотождественности или неизменности Я противостоит неустранимая потребность человека быть непохожим на других, обрести самость (П. Рикер)^[114]. Приблизительно об этом же пишет Ю. Кристева; «…субъект находится на стадии самопорождения, осуществляющегося в процессе письма/чтения. Чтобы создать теорию такого порождения, требуются категории, отличные от тех, которыми пользуется лингвистика языка, причем подобная теория выделяет для себя иной, нежели поэтика, предмет. Это — теоретически сконструированный, но не объективированный предмет, — предмет динамизированный (Башляр)»^[115].

Процесс правовой социализации, как и социализации как таковой, противоречив, можно сказать диалогичен. По утверждению П. Рикера, идентичность формируется через нарратив — рассказ истории о себе, предъявляемый Другому^[116]. «Подлинная природа нарративной идентичности, — по мнению выдающегося французского мыслителя, — раскрывается только в диалектике самости и тождественности»^[117]. Эта диалектика (точнее — диалог)^[118] выражается в замечательном афоризме: «Нет мира без “Я”, которое в нем находится и действует, нет “Я” без мира, где оно так или иначе действует»^[119]. В этой связи требует некоторого уточнения позиция Н.В. Исаевой, что правовая идентичность включает^[120] «три взаимосвязанных компонента: самотождественность как внутреннюю тождественность самому себе во времени и в пространстве; признание самотождественности личности значимым социальным окружением; уверенность в том, что внутренняя и внешняя идентичность сохраняются и имеют стабильный характер», а также, что «далеко не всегда человек проявляет свою индивидуальную сущность только в диалоге с обществом»^[121]. Во-первых, самоидентичность складывается из признания таковой со стороны социально значимого Другого. Во-вторых, и это представляется более важным, самоидентичность социальна по своей сути, как и личность как таковая^[122]. Поэтому не может быть «индивидуальной сущности человека» вне его отношений с обществом. Не может быть какого-либо качества человека как личности, которое не было бы социальным качеством. Даже биологические свойства человека (например, инвалидность) означиваются (наделяются социальным значением) и приобретают социальность, в том числе, правовой характер. Более того, различение себя с другими (самость как себе-тождественность) все равно предполагает категоризацию — отнесение индивидуальных качеств (свойств, характеристик) к определенному типу. Поэтому идентичность (это же касается и представительства) — это диалог индивидуальности и социальности как включенность (признание) персонифицированной личности в социальные связи и отношения^[123].

Правовая идентичность формируется, как уже говорилось, в процессе правовой социализации с помощью приобщения (интериоризации) индивида к правовым ценностям и нормам, исходящим от референтной группы, в результате чего формируется фактическая способность человека быть носителем статуса субъекта права. Это сложный, до конца не проясненный процесс превращения социальных представлений (значений) в личностные смыслы в соотнесении с экспектациями человека, находящегося в конкретной жизненной ситуации. Его сложность состоит в том, что процесс восприятия правовых норм, явлений, процессов и ситуаций обусловлен множеством факторов, которые сами по себе стохастичны, комбинация и состояние которых непредсказуемы^[124]. Поэтому, как замечает Х. Эссер, одна и та же объективная ситуация может совершенно по-разному восприниматься и определяться разными акторами^[125]. При этом то или иное определение ситуации обусловливает выбор соответствующего поведения актором^[126]. Кроме того, на процесс правовой идентичности влияет результат признания человека субъектом права и возможное расхождение самооценки и оценки со стороны социально значимого Другого. Проблема взаимного признания друг друга в правовой коммуникации на сегодняшний день практически не исследовано в научной литературе^[127]. Она, в свою очередь, обусловлена сложностью атрибуции (приписывания) оценки как самому себе, так и контрсубъекту правовой коммуникации^[128], совпадением (которое никогда не бывает полным) их «культурных или ментальных пространств», обеспечивающих адекватную интерпретацию правового сообщения и реагирования на него.

Проблема приписывания поведения, по мнению П. Рикера, — ее внутренняя апоричность. «Приписывание состоит как раз в повторном присвоении деятелем собственного размышления: принимать решение о себе означает решать спор, присваивая одну из ложностей выбора»^[129]. В результате возникают три «апории приписывания». Первая состоит в необходимости учета различий между личностями, которым приписывается поведение. Вторая состоит в различии приписывания и описания^[130]. Третья апория касается способности актора к действию — «…способность деятеля действовать необходимо, в конечном счете, принимать как первичный факт»^[131]. Другими словами, это апория вменяемости, обусловленная, в том числе, побочными, нежелаемыми и непредсказуемыми последствиями, за которые не может отвечать субъект. Вмешательство человека в ход вещей всегда ограничена, отягощена «пересечением траекторий» нескольких субъектов и связана с релятивностью критериев оценки таких действий и их последствий^[132].

Проблема правовой идентичности усугубляется мультикультурностью современного социума, как следствие — множественностью и конфликтом референтных групп^[133]. Мультикультурализм в области права утверждает, что поскольку отсутствует единая для всех времен и народов культура, выражающаяся как законченная система ценностей, а также рационально обоснованная иерархия ценностей^[134], постольку каждая культурная группа имеет (должна иметь) свою систему правовых норм и руководствоваться только ею. При этом культурные различия объявляются основополагающими, фундаментальными (так как именно они обеспечивают идентичность людей), всякое внешнее воздействие на эти различия должны оцениваться как величайшая несправедливость^[135].

Правовая политика, выражающаяся в законодательстве, реагирует в странах Запада на претензии все большего числа групп на юридические закрепление их автономии и предоставления особого правового статуса двояко. Политика ФРГ, например, состоит в интегрировании гастарбайтеров в правовую систему, но не в силу их членства в конкретной этнической группе, а на основании их правового статуса как индивидов. Отдельные права им предоставляются как работникам и личностям. Конституция ФРГ, таким образом, предоставляет отдельным индивидам определенные права просто потому, что они человеческие существа. Именно эта корпоративная статусная идентичность обеспечивает таким людям определенные наборы прав и льгот^[136]. Иная система существует в Нидерландах.

С 1982 г. там законодательно определена группа этнических «официальных меньшинств». Когда этническая группа добивается статуса официального меньшинства, получают удовлетворение ее претензии на социальную поддержку в жилищной и образовательной областях, в сфере занятости и др. Одновременно эти группы приобретают права на учреждение культурных, религиозных и образовательных организаций, а также обучение своим родным языком в качестве второго языка. Таким образом, голландцы практикуют модель «культурных анклавов» и «сохранения культур»^[137].

Эту двойственность политики мультукультурализма анализирует Н. Рулан. Юристы, по его мнению, вырабатывают некоторое число категорий, отнесение к которой индивида означает для него определенные правовые последствия. Их формирование и многократное увеличение ставит под сомнение «республиканский принцип» — принцип равенства. Другими словами, наделение отдельных лиц или групп особым правовым статусом, свидетельствует о том, что в равенстве могут быть различия^[138]. Так, например, французское законодательство не признает особый статус (а значит юридические существование) корсиканцев как нации^[139] или даже этноса, хотя признает таковой за коренными народами «заморских территорий»^[140].

В общем и целом, принцип формального равенства предполагает, что права человека относятся исключительно к отдельным индивидам, а не отдельным группам^[141]. Поэтому «позитивная дискриминация» (особый правовой статус) допускается, как, например, формулируется в решениях Конституционного совета Франции, только исходя из разницы в социальном положении или в целях общественного интереса^[142]. Однако очевидно, что граница (мера) разницы в социальном (и культурном) положении, признаваемом дискриминационным, весьма относительна и контекстуальна: в одни исторические эпохи и у одних культур-цивилизаций это одни критерии отнесения различий к «нетерпимым», а значит — дискриминационным, а в другие (и у других) — иные. В любом случае универсальных критериев такого выделения и, следовательно, наделения определенных групп, категорий населения определенным правовым статусом, не существует. Это зависит, прежде всего, от господствующего в данную эпоху и в данной культуре мировоззрения, формирующего общественное мнение.

Это же касается и такой категории, как «общественный интерес» или «общее благо». По мнению либералов общественного интереса как реально существующей целостности не существует, а следует вести речь об интересах отдельных личностей. Поэтому, как утверждает Р. Дворкин, ограничения прав человека ссылками на общественный интерес, общественную безопасность и т. п. недопустимо^[143]. Проблематичность такого подхода состоит в том, что мера (ограничения) прав человека определяется свободой другого. Другими словами, объем моих прав ограничен правами другого. Но ограниченность ресурсов, объектов притязаний (например, государственных должностей, льгот и пособий) неизбежно приводит к конфликту притязаний одного индивида и другого. Либеральная конструкция меры прав человека разрешить этот конфликт не в состоянии.

По мнению же сторонников коммунитаризма, мера прав человека определяется господствующими в обществе убеждениями^[144]. Такой подход представляется гораздо более предпочтительным по сравнению с красивой утопией либерализма, уповающих на «золотое правило». Именно признание, выражающееся в массовом поведении и ментальном образе-оценке соответствующего института, должно определять (и определяет на уровне обычаев) отношение населения к социальным (и правовым, в том числе) институтам, которые суть мера возможного, должного или запрещенного поведения. Одновременно господствующие в социуме предпочтения и оценки должны определять категории населения, которые могут претендовать на особый статус (в том числе, и правовой)^[145]. Выявление критериев признания множества фактически существующих и требующих юридического оформления социокультурных групп (категорий) населения — важнейшая задача социальной антропологии права, которая настоятельно требует серьезных научных исследований.

Правовой мультикультурализм в уголовном праве многих западных государств выражается в учете специфики культуры виновных при квалификации деяния и вынесения решения по делу. Сторонниками мультикультурализма оспаривается справедливость наказания представителя культуры меньшинства в соответствии с законами, отражающими культуру большинства. По их мнению, справедливость по отношению к конкретному обвиняемому означает, что незнание закона должно быть основанием защиты для лиц, выросших в чужой культуре. Делается вывод, что учет культурных особенностей ничем не отличается от учета других социальных признаков личности, в том числе пола, возраста, психического состояния^[146].

Для обоснования уголовно-правовой политики мультикультурализма сформулирован термин «преступление (правонарушение), обусловленное культурой» — поступок представителя культуры меньшинства, который считается преступлением в правовой системе доминирующей культуры. Этот же поступок в культуре преступника выглядит как нормальное поведение (например, насилие, обусловленное зашитой чести). В качестве культурно обусловленных могут выступать деяния, совершенные согласно традициям, обычаям, которые продолжают неофициально существовать, несмотря на уголовные запреты (например, убийство ведьмы или уплата выкупа за невесту)^[147].

Так, американка японского происхождения утопила двоих малолетних детей и сама пыталась (неудачно) покончить жизнь самоубийством из-за измены мужа. Суд признал эти действия соответствующими древнему японскому обычаю и практически оправдал ее, назначив один год тюремного наказания, который она провела, находясь под следствием. По другому уголовному делу суд оправдал американца китайского происхождения за убийство жены вследствие ее неверности, сочтя эти действия согласующимися с китайским обычаем смывать позор. В третьем уголовном деле американка лаосского происхождения была похищена с места работы и принуждена к вступлению в половой акт. Насильник-иммигрант лаосского происхождения был приговорен к 120 дням тюрьмы и 900 долларам возмещения нанесенного ущерба, так как его племя такой способ выбора невесты считает обычным^[148].

Очевидно, что критерии правовой политики (и уголовно-правовой, в частности) исторически изменчивы и зависят от господствующего в соответствующем социуме мировоззрения, учитывающего «общемировые» тенденции, устанавливаемые доминирующими на мировой арене субъектами. «Деяние характеризуется в качестве преступного именно с точки зрения культуры», — справедливо замечает О.Н. Бибик^[149]. Именно те социальные группы, которые выдают себя за носителей господствующей или официальной культуры, и осуществляют правовую политику — номинацию деяний как правовых (правомерных или противоправных).

Другая проблема практического свойства, относящаяся к мультикультурализму на международном уровне, состоит в теоретическом осмыслении правомерности вмешательства в дела другого государства (то есть, правомерности нарушения государственного суверенитета) в связи с нарушением в нем прав человека. В 2001 г. Международной комиссией по интервенции и государственному суверенитету во главе с известным теоретиком — международником Ф. Дэнгом была разработана концепция суверенитета как ответственности. Суть ее в том, что если государственная власть грубо нарушает права подданных (населения, проживающего в данном государстве), осуществляет внутреннее управление, не соответствующее международным стандартом, то другие нации имеют право и обязаны вмешаться в дела этого государства, а также предотвратить негативные последствия такой интервенции^[150]. Тем самым правительства, не осознающие своей ответственности перед народом (с точки зрения международного права), расплачиваются суверенитетом. Известный социолог, ныне профессор факультета международных отношений университета Дж. Вашингтона А. Этциони, лидер коммунитаризма и автор теории «Хорошее общество», утверждает, что в таком социуме провозглашается ответственность членов общества как друг перед другом, так и перед общим процветанием. Поэтому народ — активные граждане — в определенных случаях сохраняют за собой право обратиться в международные органы для наведения порядка и предотвращения геноцида, этнических чисток, массовых убийств, насилия. При этом тот, кто намеревается предпринять гуманитарную интервенцию, должен получить одобрение, как собственного народа, так и населения, выступающего объектом интервенции^[151]. Соглашаясь в принципе с мнением известного ученого, хотелось бы заметить, во-первых, что достаточно проблематичным остается механизм определения согласия населения на проведение интервенции. Во-вторых, содержание прав человека и их нарушения должны определяться не европоцентристскими стандартами, выдаваемыми за универсальные, а региональными конвенциями, которые достаточно активно формируются в современном «глокализирующемся» мире.

Сегодня все чаще раздаются голоса о том, что политика мультикультурализма потерпела крах. «Последние неудачи мультикультурализма, — пишет О.Н. Бибик, — все больше ставят под сомнение возможности учета культурных различий в уголовном праве в интересах виновного. Можно констатировать, что указанная политика потерпела крах, о чем официально заявили лидеры ведущих европейских стран. Отмечается, что мигранты должны больше интегрироваться в доминирующие культуры, Причем особый акцент делается на проблеме исламского экстремизма»^[152]. Однако если под политикой мультикультурализма понимать необходимость учета того, что современное общество является сложноорганизованным, часто многосоставным (по терминологии А. Лейпхарта), в любом случае плюралистическим, т. е. мультикультурным^[153], то какая-то политика, учитывающая эту реальность, неизбежно должна проводиться. Это может быть стратегия «плавильного котла», господствовавшая в США в Х1Х — нач. ХХ вв., которую можно именовать ассимиляционной; это может быть политика сегрегации или маргинализации тех социокультурных групп, которые признаются «меньшинствами»^[154]; наконец, это может быть стратегия диалога (в разных его вариантах) или интеграции, выражающаяся в делиберативной политике. От того, что мультикультурализм будет объявлен несуществующим, он никуда не исчезнет. Поэтому все равно все государства, в том числе, и международные организации, не могут не заниматься этой проблемой.

Главная проблема политики правового мультикультурализма, как и правовой политики вообще, — это определение меры правовых различий. Право закрепляет социальные статусы, складывающиеся и существующие в данном социуме, и тем самым определяет меру различий между ними (людьми, идентифицирующими себя с данным статусом). Юридическая категория правосубъектность и есть юридическая форма социального статуса. Но отношения между социальными статусами зависят от множества факторов, не поддающихся рациональному расчету. Они конструируются тем же «первичным произволом», что и любой социальный институт (собственно, социальный институт можно рассматривать как совокупность социальных статусов) во взаимодействии с потенциально безграничным количеством обстоятельств и, в конечном счете, складываются спонтанно. Поэтому научно доказать, что такая-то социальная группа должна обладать таким-то правовым статусом, невозможно. Поэтому прав О.Н. Бибик, утверждающий, что «ни одна система наказаний в мире не имеет под собой какого-либо точного расчета и обоснования.… Метод определения вида и размера наказания — это terra incognita уголовного права, а также права вообще, Кроме общих ориентиров. Система наказаний оказывается обусловленной культурой, субъективными представлениями, пусть и опирающимися на объективные последствия преступных деяний»^[155].

Именно господствующая правовая культура (правовая культура государствующей социальной группы) задает критерии различения правого (правомерного и противоправного). Но правовая культура — это не эссенциалистская сущность, как представлялось в эпоху Нового времени, когда культуру отождествляли с артефактами «высокой» элитарной культуры, а процесс воспроизводства правовой реальности^[156]. Поэтому изменения в «политическом поле» с неизбежностью приводят не только к изменению законодательства, но и представлений о праве широких масс населения и правовых практик. Поэтому и политика правового мультикультурализма постоянно изменяется и будет изменяться.

Знаково-символическая опосредованность, дискурсивность права

Человек мыслит с помощью знаков. Поэтому знаковость — имманентный аспект социальности и, следовательно, права при любом варианте его интерпретации: вне или без означивания (номинации и наделения значением) ни одно социальное (и правовое) явление невозможно как таковое. Культура — утверждал Ю.М. Лотаман — есть оперирование знаками. Именно эта дискурсивная деятельность (практика) пронизывает содержание всей правовой реальности, воспроизводит ее. Знаковое опосредование права свидетельствует о его текстуальной природе, включающей производство, трансляцию, интерпретацию и использование правовых знаков. Интерпретация права как важнейшая составляющая ментальной, психической стороны права, «сопровождает» (дополняет и опосредует) юридически значимые действия и представляет собой превращение правовых значений в индивидуальные смыслы в конкретных правовых ситуациях.

Современная философия — по мнению многих ученых — это по преимуществу философия языка^[157], шире — знака. Посткласси-ческая семиотическая онтология права «спровоцирована» лингвистическим «поворотом», который произошел в социогуманитарном знании во второй половине ХХ в. Основные ее идеи сводятся к следующим. Несмотря на многоаспектность права, все модусы его бытия, тем не менее, не существуют вне или без опосредования знаком. В этом проявляется специфика правовой культуры, выступающей содержанием правовой реальности. Право, как и любое социальное явление, существует в социальном смысле только тогда, когда оно приобрело знаковую форму. Это вытекает из единства ментального и физического применительно к поведению человека: «Каким из наших опытных действий приписывать название ментальных, а каким физических, — писал А.Н. Уайтхед, — это дело чистого соглашения.… Основная часть наших восприятий существует благодаря повышенной остроте. Вот почему фактически нельзя провести точной границы между физической и ментальной конструкциями опыта»^[158]. Любое социальное действие становится таковым только тогда, когда предполагается известным окружающим, т. е. получившим наименование и означение (по терминологии Ю. Кристевой — наделение его социальным значением с помощью помещения в контекст интертекста)^[159]. Таким образом, знак — конститутивный (т. е. необходимый) элемент или аспект правовой реальности^[160]. Поэтому изучение права через анализ знакового его аспекта — актуальная задача современной юридической науки. Такой подход позволяет, как представляется, увидеть новые грани бытия права, сформировать новый подход к правопониманию, а также прояснить многие конкретные проблемы юриспруденции^[161].

Одним из теоретических оснований семиотико-лингвистической методологии является концепция лингвистической относительности Э. Сэпира и Б. Уорфа. Следуя за своими интеллектуальными наставниками — Ф. Боасом и Э. Сэпиром^[162], Б. Уорф в конце 50-х гг. разработал достаточно сложную концепцию о том, как под влиянием структуры языка формируются привычные паттерны мышления. Отсюда вытекает идея о несоизмеримости членения опыта в различных языках. Уорф пишет: «Мы расчленяем природу в направлении, подсказанным нашим языком. Мы выделяем в мире явлений те или иные категории и типы совсем не потому, что они (категории и типы) самоочевидны; напротив, мир предстает перед нами как калейдоскопический поток впечатлений, который должен быть организован нашим сознанием, а это значит — в основном языковой системой, хранящейся в нашем сознании… Мы сталкиваемся, таким образом, с новым принципом относительности, который гласит, что сходные физические явления позволяют создавать сходную картину вселенной только при сходстве или, по крайней мере, при соотносительности языковых систем»^[163].

Таким образом, право, как и вся социальность^[164], опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно^[165]. Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах — образах и представлениях. Социальные и индивидуальные правовые представления, значения и смыслы образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Значение с точки зрения современной постклассической науки — не просто содержание понятия, выраженного знаком, а смысл — объем этого понятия, как следует из «семиотического треугольника Огдена — Ричардса»^[166]. После «прагматического поворота», инициированного революционными идеями «позднего» Л. Витгенштейна, значение знака — это его использование в практиках («языковых играх»). Это не отрицает того, что значение включает «обобщенную идеальную модель объекта в сознании субъекта, в которой фиксированы существенные свойства объекта, выделенные в совокупной общественной деятельности»^[167], но говорит о том, что значение как модель или образ формируется в процессе социального использования знака^[168]. Поэтому, например, значение закона не заключено в нем самом, но конструируется социальным субъектом (господствующей социальной группой) в процессе его реализации^[169]. Если значение — это социальное представление, фиксирующее способы использования знака, то смысл — это индивидуальный образ, возникающий в процессе интериоризации значений^[170]. После фиксации смысл текста становится значением, установленным в конкретный момент, — пишет М.В. Байтеева. «Поскольку в процессе фиксации значения текста, сфера «ноэмы» отсутствует, следовательно, доступ к смыслу права непосредственно из «текста» невозможен»^[171].

Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права. Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредованность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит — различать его от морали, религии и т. п. Более того, с перефразированием знаменитого тезиса Ж. Деррида «…внетекстовой реальности вообще не существует»^[172] применительно к праву следует согласиться лишь с определенными оговорками^[173]. Право — это не только система знаков, но и опросредуемые (означиваемые) знаками действия людей^[174]. Действие (шире — активность человека) становится юридически значимым только будучи означенным и осмысленным как правовое действие, но без и вне действия сами по себе знаки не могут конституировать сферу права.

Признавая важность семиотико-лингвистических идей^[175], в то же время следует заметить, что ситуация в современной гуманитарной мысли такова, что сегодня невозможно заниматься «механическим» приспособлением достижений семиотики — науки о знаках — к юридической материи. Отсутствие парадигмальности в семиотической и лингвистической философии не дает такой возможности. Поэтому тому, кто берет на себя труд по прояснению возможностей применения методологии философии языка (шире — знака) к праву, должен определиться, о какой именно методологии он рассуждает.

Дело в том, что в современной семиотической философии (и философии языка, и в семиотике, и в аналитической философии) идут жаркие дискуссии по онтологическим, гносеологическим и методологическим вопросам о том, какова природа знака, как возможно его познание и применение в жизнедеятельности человека. Это не только споры реалистов и идеалистов или «антиреалистов» (коих иногда именую «символическими реалистами»), но и между сторонниками универсализма, объективизма и релятивистами, между «классиками-модернистами» и «постмодернистами» и т. п. В связи с этим, в рамках семиотической постклассической методологической программы можно выделить несколько относительно самостоятельных направлений, которые могут быть использованы (и используются) в юриспруденции: нарративная семиотика (структурная семантика), методология различий анализа текста, объективная герменевтика, дискурс-анализ, неопрагматическая концепция в рамках аналитической философии.

В юриспруденции постклассическую семиотико-лингвистическую парадигму наиболее интересно и последовательно развивают А.С. Александров, А.К. Соболева, И.А. Исаев, А.В. Поляков, М.В. Байтеева и некоторые другие авторы. Так, один из интереснейших теоретиков уголовного процесса А.С. Александров, утверждает: право — это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т. е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другом речевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе»^[176]

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

60

О том, можно ли считать М.М. Бахтина философом или филологом см.: Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон-Бахтин — Лотман — Гаспаров. М., 2009.

61

См. подробнее: Сокулер З. Л. Герман Коген и философия диалога. М., 2008.

62

О близости этих подходов философии диалога см.: Бялостоцки Д. Разговор — как диалогика, прагматика и герменевтика: Бахтин, Рорти, Гадамер // Бахтинский сборник. Вып. 5 / Отв. ред. и сост. В. Л. Махлин. М., 2004; Холквист М. Услышанная неслышимость; Бахтин и Деррида // Там же; Робертес М. Поэтика, герменевтика, диалогика: Бахтин Поль де Ман // Там же; Яус Г.Р. К поэтике диалогического понимания // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010.

63

Библер В. С. Диалогика в канун XXI века // Библер B.C. Замыслы: В 2 кн. Кн. 2. М., 2002. С. 947–948.

64

Сокулер З. А. Указ. Соч., С. 46.

65

«Тот поворот в философии XX в., который называют “лингвистическим”, который кратчайшим образом выразил (в момент смены гуманитарной парадигмы!) Л. Витгенштейн в знаменитом положении “Логико-философского трактата” (1921): “Вся философия — это “критика языка”»… — Махлин В.Л. Второе сознание: Подступы к гуманитарной эпистемологии. М., 2009. С. 30.

66

Махлин В. Л. Второе сознание: Подступы к гуманитарной эпистемологии. М., 2009. С. 21.

67

Махлин В. Л. Рукописи горят без огня. Вместо предисловие // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010. С. 5. Единственным адекватным способом исследования М.М. Бахтина, противостоящим «антиисторичным, дурным модернизациям (а равно и волне, так сказать, компьютерного мусора) прикрывающим отсутствие новых подходов», является, по его мнению, комментирование. В то же время далее исследователь замечет, что возрождение Бахтина возможно только как альтернатива западной «герменевтике подозрения» и русской мечте о прекращении истории. — Там же. С. 19, 21–22.

68

Автономова Н. С. Открытая структура. С. 111.

69

Там же. С. 107, 116, 156.

70

В этом смысле справедливо утверждение В.Л. Махлина что в гуманитарной эпистемологии всякое открытие — это переоткрытие («познание познанного»). — Махлин В.Л. Второе сознание. С. 316.

71

Там же. С. 313.

72

Там же. С. 28.

73

Greenblatt S. Shakespearean Negotiations. Berkley, Los Angeles, 1988; Greenblatt S., Gallagher C. Practicing New Historicism. L., Chicago, 2000.

74

Кристева Ю. Разрушение поэтики // М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контексте мировой культуры. Том II /Сост. и коммент. К. Г. Исупова. СПб., 2002. С. 15.

75

Сокулер З. А. Указ. Соч. С. 295, 296.

76

Электронная версия доклада М.Л. Гаспарова на Седьмых Лотмановских чтениях, проведенных ИВГИ при РГГУ в 1999 г. Цит. по: Автономова Н.С. Открытия структура. С. 224.

77

Кристева Ю. Слово, диалог и роман // Кристева Ю. Семиотика: Исследования по семанализу. М., 2013. С. 80.

78

В этой связи представляется не совсем точной и излишне категоричной позиция А.В. Полякова, утверждающего, что «диалог есть внутренний аспект, момент, составная часть коммуникации. Любой диалог представляет собой взаимообмен текстами. Представить себя диалог без адресантов и адресатов, без сообщения и его знаковой природы — невозможно. Поэтому “диалог”, например, между субъективными правами и обязанностями, или между нормами и правовыми отношениями — это метафора, которая не имеет научного смысла. Описать сложность какого либо явления и составляющих его элементов вполне можно не прибегая к введению ничего не объясняющего (и лишь затемняющего подлинный смысл) слова “диалог”». — Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 100. Диалог возможен только между людьми или в сознании человека (внутренний диалог), а никак не между нормами права и правоотношениями. Повторюсь еще раз: не любая коммуникация — диалог: возможны монологические коммуникации (передача сообщения без желания услышать ответ). Поэтому диалог — это содержание некоторых коммуникаций, в которых имеет место ориентация на Другого. По поводу же «затемнения подлинного смысла права» — речь впереди.

79

В.С. Библер, по большому счету, отождествлял диалог именно с рефлексией, «внутренней речью» как источником полифонии авторского самосознания. «Библером везде утверждается один тип отношения — диалогический, и этим как бы решается все: диалог и внутри авторского самосознания, и между автором и героем другого автора, и между авторами, и между автором и героем другого автора, и между автором и исследователем и между “культурами” и между всеми сферами культуры, и между типами логик, и между формами со знания и т. д. По Библеру, все эти “голоса” встречаются (могут встречаться) во внутреннем едином пространстве полифонического авторского самосознания. Поскольку же доминирующий статус отводится авторскому самосознанию, в центр выдвигается “главный” в этом пространстве диалог — внутренняя речь». — Гоготишвили Л. А. Автор и его ролевые инверсии (к сопоставлению подходов В. С. Библера и М. М. Бахтина) // Владимир Соломонович Библер / Под ред. А. В. Ахутина, И. Е. Берлянд. М., 2009. С. 217.

80

Гоготишвили Л. А. Указ. Соч. С. 203. В этом обнаруживается связь идей В. С. Библера и «раннего» Э. Гуссерля.

81

См. подробнее: Холквист М. Услышанная неслышимость: Бахтин и Деррида // Бахтинский сборник. Вып. 5 / Отв. ред. и сост. В. Л. Махлин. М., 2004. С. 98–100.

82

Грякалов А. А. Третий и философия Встречи // М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контексте мировой культуры. Том II / Сост. и коммент. К. Г. Исупова. СПб., 2002. С. 338.

83

Первичным актом сознания является отличие (различение) предметов друг от друга и себя от остального мира. В этом собственно и проявляется диалогичность мышления — сопоставить себя с другим, найти сходства и отличия и сопоставить свое поведение с предполагаемым поведением контрсубъекта.

84

Дж. Лакофф утверждает со ссылкой на Э. Рош, что мышление в целом организовано в терминах прототипов. — Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении / Пер. с англ. И. Б. Шагуновского. М., 2004. С. 31.

85

См. подробнее: Честнов И.Л. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права // Юридическая герменевтика в ХХI веке: монография / под общ. ред. Ю.Ю. Ветютнева, Е.Н. Тонкова. СПб., 2016. С. 192–197.

86

Яусс Г.Р. К поэтике диалогического понимания // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010. С. 153.

87

Там же. С. 157.

88

Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 305–306.

89

Яусс Г.Р. Указ. Соч. С. 159–160.

90

В этом. По мнению Л.А. Гоготишвили, главное различие подходов В. С. Библера и М.М. Бахтина: «Исходное положение общее: внутренняя речь всегда диалогична, но кто мыслится занимающим диалогическую позицию “визави”? У Библеpa эту точку занимает одно из Я в форме насущного “Ты”, Бахтин же, по сути утверждает, что диалог двух Я невозможен без другого в ипостаси “Он”, без вовлеченности в диалог этой ипостаси в ее той или иной форме и с той или иной интенсивностью». — Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии // Владимир Соломонович Библер. С. 224–225.

91

Принятие и признание точки зрения другого отнюдь не является гарантией бесконфликтности общественных отношений, но дает возможность (хотя бы потенциальную) для разрешения конфликтов.

92

Кристева Ю. Слово, диалог и роман // Кристева Ю. Семиотика. С. 46.

93

Там же. С. 76.

94

Кристева Ю. Разрушение поэтики // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 13.

95

Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994.

96

Следует иметь в виду, что речь, которой живет общество, включает язык — структуру — и содержание — его наполнение конкретикой смысла говорящим в данное время и в данном месте. — Там же. С. 18 и след.

97

Там же. С. 55 и след.

98

Ахиезер A. С. Труды. Т. 2. М… 2008. С. 201, 213.

99

Автономова Н. С. Открытая структура. С. 199. Л.А. Гоготишвили называет их формами некритического смешения «я» и «другого»: «Исходя из утверждаемо им положения, что в истории господствовала монистическая идея “человека вообще”, не учитывающая принципиальный персонологический дуализм бытия, Бахтин выделил два предела в понимании такого “человека вообще”: с установкой на преобладание “я” (“другой” имманентизирован в “я”, “другой” — это “я”, такой же, как “я”) и, соответственно, с установкой на преобладание “другого” (“я” поглощено “другим”, “я” — такой же как другой)». — Гоготишвили Л.А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина. С. 103.

100

Об интерпелляции — механизме «окликания», превращающего человека в безличностный субъект — см.: Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation) // Mapping Ideology. London, 1994. P. 130–131.

101

«…мое рассуждение исходит из (следующих — И.Ч.) посылок: структура не только не исключает творческого акта, “открытого произведения”, но даже в известном смысле является его условием. Все “неструктурное” существует потому, что существует “структура”, оно возможно потому, что структура открыта. Тем самым я утверждаю жизнеспособность открытой структуры… Открытая — значит незамкнутая, не предопределенная, разомкнутая ко всему, что не структурно (а ипостасей неструктурного может быть бесчисленное множество). Слово “открытая” имеет и еще один ценный смысл: оно предполагает, что структура не есть чистое изобретение, не имеющее отношения к реальности: скорее она “открывается” нам в предмете или, по крайней мере, соотносится — сколь угодно сложным образом — с тем, что имеет отношение к предмету, а не является лишь порождением фантазии». — Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон — Бахтин — Лотман — Гаспаров. М., 2009. С. 9, 12. Можно полностью согласиться с выводом известного филолога-философа, что «мысль о структуре претерпела в гуманитарной науке XX века различные превращения: структура подчас воспринималась как догматическая сущность, вопреки обновляющему содержанию и потенциалу идеи, понятия и методов анализа структур, которые в разных формах разрабатывались во всем мире». — Там же. С. 10.

102

Внутренний диалог сегодня активно исследуется в психологии самости. Диалогическая самость по мнению Х. Херманса и Х. Кемпена представляет собой динамическое многообразие относительно автономных Я-позиций. Человек как социальное существо и есть множество Бахтинских «голосов» или Я-позиций, или социальных ролей (в юриспруденции — правовых статусов). Внешние обстоятельства, интерпретируемые актором, вынуждают его актуализировать ту или иную — в зависимости от ситуации — Я-позицию. При этом всегда внутренняя позиция дополняется внешней — интериоризируемой значимой информацией. В общем и целом, самость (Я) представляет собой динамическую систему, которая состоит из множества Я-позиций, находящихся между собой в процессе диалогического взаимодействия. — Hermans H. J. M., Kempen H. J. G. The dialogical self: Meaning as movement. San Diego, 1993.

103

Махлин В. Л. В зеркале неабсолютного сочувствия // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 307.

104

Именно так, похоже, понимает диалог В.В. Сорокин, который пишет: «He отвергая роль диалога в правовой сфере вообще, в вопросе правопонимания возможности диалога приходится признать непродуктивными, ведь истина не формируется путем взаимного ной позиции, заключения сделки и т. п.». — Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007. С. 63.

105

«Целевая доминанта ранней бахтинской философии, — пишет Л. А. Гоготишвили, — ее, говоря кантовским языком, регулятивная идея может быть с некоторой долей условности обозначена как поиск критериев для обособления “нравственной реальности”, т. е. того вида бытия, который, по Бахтину, единственно есть, но с другой стороны — еще не был реально “дан” в истории культуры, а был лишь ей “задан” в качестве одновременного истока и цели». — Гоготишвили Л. А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 100–101.

106

См.: Лотман Ю. М. История и типология русской культуры. СПб., 2002. С. 152.

107

В этой связи симптоматично заявление Л.А. Гоготишвили, что «монологизм у Бахтина не антоним диалогизма, а его разновидность». — Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии. С. 209.

108

Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 352, 364.

109

Бахтин М. М. 1961 год. Заметки // Бахтин М.М. Собр. Соч. Т. 5. М., 1997. С. 351. И продолжает: «Диалогическая природа сознания, диалогическая природa самой человеческой жизни. Единственно адекватной формой словесного выражения подлинной человеческой жизни является незавершимый диалог. Жизнь по природе своей диалогична. Жить — значит участвовать в диалоге — вопрошать, внимать, ответствовать, соглашаться и т. п.». — Там же.

110

Именно в этом — переходе от структуры к действию — видит значение «диалогизма» как «логики становления» Ю. Кристева. — Кристева Ю. Семиотика. С. 80.

111

Поляков А. В. Коммуникативные стратегии современной теории права // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011/ Под ред. д-ра юрид. наук A.B. Полякова. СПб., 2012. С. 6.

112

По мнению А.В. Полякова, современная теория права не может ответить на вопрос «Что есть право?» без ответа на вопрос «Что есть человек?». — Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 5. С. 27, 30–31.

113

Ментальные образования или ментефакты в современной психолингвистике включают в свой состав знания, концепты и представления, а последние, в сою очередь, прецедентные феномены, артефакты, духи, стереотипы. — См.: Красных В. В. «Свой» среди «чужих»: миф или реальность? М., 2003. С. 157.

114

Самость — это такой способ поведения (в том числе, в юридической сфере), который предполагает его признание социально значимым Другим и ответственность перед ним. — См. подробнее: Рикер П. Справедливое. М., 2005.

115

Кристева Ю. Разрушение поэтики. С. 31.

116

Собственно, и идентичность, по утверждению П. Рикера, диалогична: «… самость формирует свою идентичность только в структуре отношении, где диалогическое измерение преобладает над монологическим…». — Рикер П. Справедливое. С. 16.

117

Рикер П. Я — сам как другой. М., 2008. С. 172.

118

В этой связи необходимо напомнить об отличиях диалога от диалектики, которая, по справедливому утверждению Ю. Кристевой, предполагает триаду, где борьба и проекция (переход) не выходят за пределы аристотелевой традиции, основанной на субстанции и причине. Диалогизм замещает эти концепты, вбирая их в понятие отношения, и не предполагает перехода, но вместо гармонии предполагает идею разрыва (оппозиции, аналогии) в качестве способа трансформа». — Кристева Ю. Семиотика. С. 96.

119

Там же. С. 363.

120

При этом она оговаривается «…как правило характеризуют».

121

Исаева Н. В. Правовая идентичность (теоретико-правовое исследование): монография. М., 2013, С. 15, 15.

122

Как утверждает Ч. Тейлор, идентичность определяется приписыванием чему-либо значения, формируемого интериоризацией системы ценностей. Поэтому идентичность «фундаментально связана» с моральной ориентацией: мы осознаем себя через позиционирование к моральным категориям, прежде всего, по отношению к добру и злу. Идентичность создается «в сети диалогов», которые происходят в сообществах как носителях моральных категорий и классификаций. — Taylor C. Sources of the Self: The Making of Modem Identity. Cambridge, 1989. P. 105, 39.

123

Так, например, выполнение соответствующих действий, предусмотренных должностной инструкцией, превращает человека в должностное лицо как субъект права.

124

Восприятие текста (в том числе и правового) реципиентом включает следующие этапы: физическое восприятие текста; соотнесение с конситуацией, контекстом (в широком смысле); соотнесение с фондом знаний, пресуппозицией; интеллектуально-эмоциональное восприятие текста, осознание смысла текста, его концепта. — Красных В.В. Указ. Соч. С. 149. В то же время в любом социуме существует определенное количество типизированных ситуацией, более или мене регулярно воспроизводимых широкими народными массами. Об этом подробнее речь пойдет ниже.

125

Esser H. Die Definition der Situation // Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 3. Определение ситуации — это более или менее ясное понимание условий и осознание установок, — пишут У. Томас и Ф. Знанецкий. — Thomas W.I. Znaniecki F. Methodological Note // The Polish Peasant in Europe and America. Vol. I / Ed. by W.I. Thomas, F. Znaniecki. N.-Y., Chicago, 1927. Цит. по: Esser H. Die Definition der Situation //Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 5.

126

Ситуация реальна по своим последствиям настолько, насколько она определяется как реальная, — гласит знаменитая «теорема» У. Томаса. См.: Thomas W.I. Die Methodologie der Verhaltensstudie // W.I. Thomas. Person und Sozialverhalten / Hrgs. E.H. Volkart. Neuwied — Berlin, 1965. S. 114. Субъективное определение ситуации, отмечает Х. Эссер, означает «обрамление» ситуации в одном главном аспекте, с точки зрения одного императива, одной представляющейся доминантной «модели» дальнейшего ее протекания. Только в этих актуализированных и господствующих надо всем остальным рамах происходит затем отбор собственно действия. — Esser H. Op. Cit. S. 5.

127

Исключение составляют работы А.В. Полякова.

128

Не в последнюю очередь сложность оценки контрсубъекта коммуникации, его действий и экспектаций обусловлена «бесконечностью поиска мотивов действия»: «…поиски мотивов действия бесконечны, так как цепь мотиваций теряется в тумане неисчислимых связан психоанализ». — Рикер П. Я-сам как другой. С. 122.

129

Рикер П. Я — сам как другой. М., 2008. С. 121.

130

Г. Харт в связи с этой проблемой в свое время предлагал (и предполагал) сформулировать язык переходной формы, атрибутирующий права. — Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights // Proceedings of the Aristotelian Society. № 49. 1948. P. 171–194.

131

Рикер П. Указ. Соч. С. 129.

132

Отсюда возникает проблем ответственности без вины или объективного вменения, которая требует отдельного специального обсуждения.

133

Думаю, что, несмотря на процессы «сегментаризации» современного сложно-структурированного социума, референтность как таковая и референтные группы как носители этого качества не исчезли, но их стало гораздо больше и их стало гораздо сложнее выявлять, тем более, что их действие проявляется на уровне бессознательного. В то же время их отсутствие превратило бы современное пусть и неустойчивое общество в аномию. Подробнее о том, что они собой представляют и можно ли говорить сегодня об «обществе» как социологическом понятии будет сказано ниже.

134

В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали. — MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. London, 1990. P. 173.

135

См.: Чукин С. Г. Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 248 и след.

136

Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эпоху. М., 2003. С. 92. Заметим, что в ФРГ существуют отдельные группы (а не отдельные индивиды), отличающиеся особым правовым статусом. Так, например, государство в ФРГ занимая в принципе нейтральную позицию, тем не менее поддерживает связи с религией и оказывает ей прямую или косвенную помощь, одинаково относясь к официально зарегистрированным конфессиям. — Рулан Н. Исторические введение в право. М., 2006. С. 548–549.

137

Там же. С. 93.

138

Рулан Н. Указ. Соч. С. 556–557.

139

Во Франции нация понимается как воля к совместному проживанию — «ежедневный плебисцит», благодаря которому удается подняться выше частных разногласий. Поэтому Конституция Франции отрицает происхождение как основу нации и вытекающую отсюда дискриминацию. — Там же. С. 572–573.

140

Там же. С. 592 и след. При этом Н. Рулан отмечает, что французское законодательство в этом вопросе находится в противоречии с международным правом, «которое в течение последних двадцати лет стало более открытым к правам коренных народов, и потому время от времени она (Франция) навлекает на себя его санкции». — Там же. С. 596.

141

Поэтому «как отдельная личность, каждый представитель коренного населения имеет право на уважение местных особенностей в рамках, установленных французским правом, но они не могут составлять подмножества внутри нации». — Рулан Н. Указ. Соч. С. 595.

142

Там же. С. 563.

143

«Главная суть требования того или иного права… состоит в том, что индивид имеет основания требовать защиты от большинства, пусть даже в ущерб общим интересам». — Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 206.

144

Walzer M. Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality. Oxford, 1983.

145

В этой связи антиномия личность — социальная группа (и, соответственно, права личности и права коллективного образования) представляется мнимой, так как личность и социальная группа взаимообусловливают, взаимодополняют друг друга. Более того, закрепление в норме права особого статуса автоматически делает его безличностной, «неединичной» категорией, так как норма права по определению распространяется на неопределенный круг лиц. Поэтому норма права сама по себе очерчивает группу лиц, которые соблюдая, исполняя или используя ее, превращаются в юридическую групповую категорию (например, учащихся, военнослужащих и т. д.).

146

Бибик О.Н. Введение в культурологию уголовного права: монография. — М., 2012. — С. 187.

147

Там же.

148

Coleman D. L. Individualizing Justice through Multiculturalism: The Liberals’ Dilemma // Columbia Law Review. Vol. 96. 1996. No. 5. Другие примеры «преступлений, обусловленных культурой» и «культурно обоснованной зашиты от уголовного преследования», см.: Бибик О.Н. Указ. Соч. С. 190–247. Об учете культурных особенностей в российском уголовном праве см.: Там же. С. 222–247.

149

Там же. С. 117.

150

Цит. по: Etzioni A. Sovereignty as responsibility // Orbis. Oxford, 2006. Vol. 50, № 1. P. 71–73.

151

Ibid. P. 74–82.

152

Бибик О.Н. Указ. Соч. С. 221.

153

Именно такс трактовался термин «мультикультурализм» изначально — в конце 80-х гг. ХХ в., когда он возник: «…уважение большинства к меньшинствам, равный статус различных культурных традиций, право индивидов на выбор собственной идентичности». — Малахов В. «Скромное обаяние расизма» и другие статьи. М., 2001. С. 29. Совсем не обязательно понимать мультикультурализм как эссенциализм, т. е. признание культурных различий как всегда-уже-данных (именно так трактует мультикультурализм как тип дискурса и идеологии В. Малахов. — Малахов В. Понаехали тут… Очерки о национализме, расизме и культурном плюрализме. М., 2007. С. 158.) В духе «постмодернистского» мультикультурализма вполне уместна его трактовка как конструктивистского или конструируемого мультикультурализма.

154

Если начальный — «оптимистический» — этап мультикультурализма был ориентирован на сближение культур (культур меньшинств с доминирующей культурой), то сегодня — с 90-х гг. ХХ в. — наблюдается радикализация инаковости. «Если раньше индивиды, принадлежащие этническим и культурным меньшинствам, скорее противились выделению себя в особую группу, то теперь они подчеркивают свою особость. Если афроамериканцы 50-х из кожи вон лезли, чтобы стать неотличимыми от соотечественников англосаксонского происхождения, то в 80-е колоссальную силу набирает тенденция black is beautiful. Если вплоть до конца 70-х иммигранты из Азии и Латинской Америки предпочитали «стушеваться» и активно вовлекались в процесс ассимиляции, то с середины 80-х они энергично и даже агрессивно подчеркивают свою культурную несхожесть с большинством американского населения. Происходит демонстративный возврат к прежней, “до-иммигрантской” идентичности». — Малахов В. «Скромное обаяние расизма» и другие статьи. М., 2001. С. 25.

155

Бибик О. П. Культурная обусловленность уголовного наказания: монография. М., 2013. С. 134.

156

В этой связи уместно привести высказывание С. Бенхабиб: «…культура… не является данностью, а формируется и меняется с течением времени через обычаи. Культуры не выступают целостностями с четко обозначенными границами; они представляют собой смысловые сети, вновь и вновь переопределяемые через слова и дела своих носителей». — Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эру. М., 2003. С. XXXV.

157

«Последние тридцать лет особое внимание философов фокусируется на теме “Познание и язык”, которая грозит даже поглотить собой всю эпистемологическую проблематику», — пишет И.Т. Касавин. — Касавин И.Т. Текст. Дискурс. Контекст. Введение и социальную эпистемологию языка. М., 2008. С. 7. И продолжает: «Язык — ключевой объект при анализе человеческого мира во всей его полноте, о каких бы социально-гуманитарных науках ни шла речь. Всякий исследователь социокультурной реальности и сознания вынужден быть отчасти лингвистом». — Там же. С. 93.

158

Уайтхед А. Н. Символизм. Его смысл и воздействие. Томск, 1999. С. 18–19.

159

Если какое-либо явление фактически существует, но о нем ничего не известно сегодня живущим людям, то его в социальном смысле нет.

160

Реальность, по мнению В.П. Руднева, есть знаковая система, т. к. мы не можем воспринимать реальность, не пользуясь системой знаков. — Руднев В.П. Прочь от реальности: исследования по философии текста. М., 2000. С. 180. В другой работе он утверждает: «Мне представляется, что реальность есть не что иное, как знаковая система, состоящая из множества знаковых систем разного порядка, то есть настолько сложная знаковая система, что ее средние пользователи воспринимают ее как незнаковую. Но реальность не может быть незнаковой, так как мы не можем воспринимать реальность, не пользуясь системой знаков. Поэтому нельзя сказать, что система дорожной сигнализации — это знаковая система, а система водоснабжения — незнаковая. И та и другая одновременно могут быть рассмотрены и как системы вещей, и как системы знаков». — Руднев В.П. Реальность как ошибка. М., 2011. С. 12.

161

Об этом подробно и обстоятельно написано в чрезвычайно содержательной работе М.В. Байтеевой. — Байтеева М.В. Язык и право. Монография. Казань, 2013.

162

В статье «Грамматист и его язык» (1924 г.) Э. Сэпир пишет о том, что языки являются культурными хранилищами обширных и самодостаточных сетей психологических процессов, относящихся к интуитивному уровню. — См.: Сэпир Э. Избранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993. С. 225.

163

Уорф Б. Наука и языкознание (О двух ошибочных воззрениях на речь и мышление, характеризующих систему логики, и о том, как слова и обычаи влияют на мышление) // Зарубежная лингвистика. 1. М., 1999. С. 97–98.

164

По мнению Ю. Кристевой, человеческая вселенная — это знаковая вселенная. — Кнабе Г.С. Семиотика культуры: Конспект учебного курса. М., 2005. С. 52. «Если семиотическое описание предстает как универсальный язык переживаемой действительности, т. е. культуры, то сама культура предстает как система знаков и знаковых смыслов, как семиотический текст». — Там же. С. 53.

165

С. Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основе анализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) как систему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства, а язык — как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «ключами» к их «обостренному восприятию». /…/Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятна и невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /…/В этом плане само право — постольку, поскольку мы носим его к миру социального — невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица, правило и практика, определенная языковая игра; история права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмысление права является постижением специфики и механизма действия его языка. Соответственно, та или иная правовая теория — если ее рассматривать в качестве разновидности социальной теории — по отношению к своему объекту выступает конструкцией второго порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным метаязыком. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, конкурирующими с ним формами словоупотребления». — Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов / Под общ. ред. С. Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 12–13.

166

См.: Петренко В.Ф. Основы психосемантики: Учеб. пособие. М., 1997. С. 19.

167

Там же. С. 14.

168

Не случайно В.Ф. Петренко подчеркивает «двойственный характер» значений: «…они общественны по своей природе, но могут существовать лишь в сознании отдельных индивидов, и для психолога представляет интерес именно «присвоение» субъектом общественно выработанных значений, формы их существования в индивидуальном сознании». — Там же. С. 57.

169

В этой связи возникает принципиально важная и сложная проблема — соотношение использования юридических терминов юристами и обывателями. Об этом, в частности, пишет М.В. Байтеева. — Байтеева М.В. Указ. Соч. С. 120.

170

Смыслом предложения (sensus verbatum) выступает то, чем выступает “говорение” в сознании; т. е. мысль, выраженная в словах, — пишет В.М. Байтеева со ссылкой на Г. Фигала. — Байтеева М.В. Указ. Соч. — С. 16. В другом месте она пишет: «С точки зрения феноменологии, представления о том, что такое право и как себя правильно вести, должны быть, прежде всего, самостоятельно осмыслены субъектом. В случае коммуникации речь идет, по крайней мере, о двух сторонах отношений, занятых таким осмыслением. Как уже отмечалось, в феноменологии любое «значение» осмысляется в рефлексивной, обратной связи представления в сознании. Опыт разных субъектов выступает предпосылкой общего восприятия, что выражается через интерсубъективность». — Там же. С. 36.

171

Там же. С. 113.

172

Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000. С. 313.

173

А.С. Александров, например, безапелляционно заявляет: «Heт никаких начал права (ни объективных, ни субъективных), нет никакой реальности «объективного права», кроме текста, смысл которого принадлежит всем». — Александров А. С. Текст закона и право // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе. Сборник научных трудов. Минск, 2012. С. 127.

174

Прав А.В. Поляков, утверждающий: «Все, что мы можем без противоречий и с очевидностью мыслить о праве, наблюдая и анализируя те явления, которые в разных обществах связывают со словом «право» (и всеми его аналогами), неизменно будет выводить на человека и его поведение. Право непосредственно связано с поведением человека, видоизменяет, ограничивает, определяет его рамки и дает тем самым возможность каждому субъекту права действовать, рассчитывая на достижение определенного результата». — Поляков А.В. Коммуникативный подход к праву как вариант классического правопонимания // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе. Сборник научных трудов. Минск, 2012. С. 21.

175

В широком смысле лингвистика выступает частью семиотики — науки о знаках. Однако в силу специализации можно говорить о различии собственно семиотического и соответственно лингвистического подходов.

176

Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5.