Государственно-частное партнерство и его правовые формы

Е. А. Громова, 2019

Учебное пособие посвящено наиболее востребованной в современный период форме взаимодействия государства и бизнеса. В нем рассматриваются государственно-частное партнерство и его правовые формы: соглашение о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым режимом экономической деятельности, специальный инвестиционный контракт, совместные предприятия, региональные инвестиционные, венчурные и эндаумент-фонды. В нем также содержатся схемы, а также контрольные вопросы, позволяющие закрепить полученные знания. Данное пособие предназначено для студентов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция». Кроме того, пособие представляет интерес для специалистов-практиков, осуществляющих деятельность в сфере государственно-частного партнерства.

Глава 1. Общие положения о государственно-частном партнерстве

1.1. Понятие и признаки государственно-частного

партнерства

Решение публично значимых вопросов, равно как и достижение общественных интересов, являются основными задачами, стоящими перед государствами. Между тем, далеко не каждое государство обладает достаточными ресурсами (материальными, кадровыми и т. п.), необходимыми для решения таких задач. Указанное особенно характерно в условиях длящегося финансово-экономического кризиса и нестабильной экономической ситуации. Перечисленные факторы предопределили необходимость делегирования решения задач, направленных на достижение общественных интересов хозяйствующим субъектам. Подобное взаимодействие государства с такими субъектами принято именовать государственно-частным (публично-частным, частно-государственным, муниципально-частным,) партнерством (далее — ГЧП).

Термин «ГЧП» является дословным переводом термина «public private partnership», «3P». Данная дефиниция трактуется зарубежными авторами как взаимодействие государства и бизнеса по решению общественно значимых задач^[1].

История ГЧП. История становления и развития института ГЧП насчитывает десятки веков. Одним из первых примеров практического применения данного института стал откуп — передача государством за определённую плату и на определённых условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Откуп применялся в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций

(VI–IV в. до н. э. в Древних Греции и Риме)^[2].

В III–IV веках в таких странах, как Италия и Испания появляются первые ГЧП по добыче полезных ископаемых, в том числе по добыче нефти в медицинских целях^[3].

В V–VI веках происходило активное наделение некоторых представителей британской аристократии правом на государственные земельные наделы на территории будущих США. Получая в собственность такие наделы в колониях Мэриленд и Вирджиния, их новые владельцы были обязаны освоить вверенную им территорию: заселить ее, построить дома, начать выращивать табак и хлопок и пр.

В этот же период во Франции был реализован первый в стране совместный проект сотрудничества власти (короля Генриха II) и местных гильдий по поводу строительства канала г. Салон-де-Прованс^[4]. Одна из наиболее известных достопримечательностей во всем мире — Эйфелева башня — была построена на началах ГЧП в XIX веке^[5].

В 1984 г. правительствами Великобритании и Франции совместно с представителями частного сектора осуществлены строительство и ввод в эксплуатацию тоннеля через пролив Ла-Манш, потребовавшие 15 млрд. долл. инвестиций, 7 лет работы, и 13 тысяч специалистов^[6].

Новый виток в развитии взаимодействия власти и бизнеса начался в Великобритании в 90-е гг. XX в. в связи с принятием специального закона, который позволял частным инвесторам строить на паях с государством инфраструктурные объекты (private financing initiative)^[7].

В дальнейшем ГЧП стало применяться во всем мире в качестве одного из наиболее эффективных инструментов привлечения частных инвестиций в целях реализации общественно значимых проектов.

На данный момент единого понимания ГЧП как в России, так и за рубежом не выработано.

Так, Всемирный банк определяет ГЧП как «договоренность между государственным и частным сектором в вопросе производства, а также предоставления инфраструктурных услуг, которые необходимы для цели привлечения дополнительного финансирования и, самое главное, как возможность увеличения результативности государственных вложений»^[8]. В проекте закона (Green Paper) «Государственно-частное партнерство и законодательство сообщества по государственным контрактам и концессиям», утвержденного Резолюцией Европарламента Евросоюза в 2004 году, ГЧП определяется как форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой является обеспечение финансирования, сооружения, реконструкции, управления и содержания объекта инфраструктуры или предоставления услуги; в Руководстве по успешным государственно-частным партнерствам ЕС — как партнерство между государственным и частным секторами с целью осуществления проекта или оказания услуги, традиционно предоставляемой государственным сектором»^[9].

Законодательством США ГЧП трактуется как «закрепленное в договорной форме соглашение между государством и частной компанией, позволяющее последней в согласованной форме участвовать в государственной собственности и исполнять функции, традиционно лежащие в сфере ответственности публичной власти»^[10]. В свою очередь, Закон «О государственно-частном партнерстве Республики Украины»^[11] в ст. 1 определяет ГЧП как сотрудничество между Украиной (государственным партнером) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами — предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном законодательством. В соответствии со ст. 2 Закона «О государственно-частном партнерстве Республики Беларусь»^[12], ГЧП — юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков. Согласно Закону Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве»^[13] ГЧП представляет собой форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером.

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о ГЧП)^[14] определяет ГЧП как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашений о ГЧП (МЧП), заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Отметим, что термин «ГЧП» был закреплен в ряде законов субъектов РФ. Так, Закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»^[15] определяет его как взаимовыгодное сотрудничество г. Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.

Несколько иное определение ГЧП содержит Закон «О государственно-частном партнерстве в Томской области»^[16], который понимает под ГЧП взаимоотношения между Томской областью и хозяйствующими субъектами, складывающиеся по поводу развития инновационного потенциала региона, а также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в областной или муниципальной собственности либо подлежащих созданию, для решения вопросов регионального и местного значения.

Несмотря на существование легальной дефиниции ГЧП, в научной среде не сложилось единого представления о его правовой сущности.

Так, с экономической точки зрения ГЧП часто рассматривают как косвенную приватизацию (semi-privatization). Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в отраслях, для развития которых у государства отсутствуют средства (ЖКХ, социальная сфера, транспорт)^[17]. Однако, отождествление ГЧП и приватизации ошибочно. Целью приватизации как возмездного отчуждения государственного и муниципального имущества в собственность физических и (или) юридических лиц^[18], выступает передача указанного имущества в частную собственность, и, соответственно, удовлетворение частных интересов^[19]. В свою очередь, ГЧП используется в целях достижения публичных интересов, а государственное и (или) муниципальное имущество переходит в собственность частного сектора в строго определенных законодательством случаях. Более того, целью передачи имущества в рамках ГЧП будет не получение платы за передаваемое в неизменном состоянии имущество, а его реконструкция^[20]. Аналогичная позиция отражена в ряде решений арбитражных судов^[21].

Нет единства точек зрения в отношении правовой сущности ГЧП и у представителей юридической науки. Одни авторы, стремясь выявить правовую сущность данного института, предпринимают попытку определить его правовую природу. Например, некоторыми исследователями ГЧП характеризуется как гражданско-правовое отношение^[22]. Противоположным является мнение специалистов о том, что рассматриваемый правовой институт опосредует не только гражданско-правовые отношения^[23], но и организационно-экономические отношения, устанавливаемые и развиваемые между публичной властью и частным бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов^[24].

ГЧП регулируется нормами различных отраслей права: гражданского и предпринимательского (в части заключения, изменения и прекращения его договорных правовых форм), административного (в части определения компетенции уполномоченных органов), а также налогового (предоставления налоговых преференций), земельного и др. Следовательно, правовая природа ГЧП является комплексной.

Кроме того, отдельные представители юридической науки определяют ГЧП с точки зрения преобладающего значения государства, либо частного сектора. Так, одни авторы указывают на значимость частного сектора, выделяя его инвестиционные возможности, определяя сущность ГЧП как инструмента привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты^[25]; механизма предоставления частным сектором инфраструктурных услуг социальной значимости^[26]. Такой подход предопределил возникновение предложений именовать данный институт «частно-государственным партнерством», подчеркивая роль частного сектора в реализации его проектов^[27].

Другие авторы, напротив, акцентируют внимание на преобладающую роль государства, рассматривая ГЧП как форму государственной поддержки предпринимательской деятельности, которая заключается в участии государства в финансировании определенной социально значимой деятельности субъектов предпринимательства^[28].

Такой подход к пониманию ГЧП нельзя назвать верным. Акцентируя внимание на значимости вклада одного из участников ГЧП, тем самым нивелируется роль другого, что, в свою очередь, вступает в противоречие с самой идеей ГЧП как разновидности партнерства.

Правовая сущность ГЧП предопределяется его паритетными началами. На это, в частности, указывает семантика термина «партнерство» — сотрудничество, выгодное каждому из партнеров^[29]. В связи с чем можно согласиться с авторами, рассматривающими ГЧП как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемого на основе объединения ресурсов, и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей^[30]; институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов^[31].

В пользу данного подхода говорит и тот факт, что исторически первые прототипы ГЧП также представляли собой взаимовыгодное, добровольное сотрудничество частного и публичного секторов для решения общественно значимых задач^[32].

Признаки ГЧП. Выделяются следующие его признаки: общественно значимая цель, состав участников, срочный характер, особый объект ГЧП, источник финансирования, распределение рисков и прибыли, особая юридическая форма^[33]. Аналогичные признаки ГЧП выделяются и зарубежными исследователями^[34].

Данный перечень следует дополнить признаками, которые также характерны для ГЧП: специальное правовое регулирование; наделение частного партнера рядом гарантий (схема 1).

Общественно значимая цель ГЧП. Участники ГЧП преследуют достижение таких целей, которые способствовали бы улучшению уровня жизни и повышению благосостояния общества, что проявляется в достижении общественно значимого результата: реализации проекта, имеющего значение для страны или отдельных регионов^[35]. При этом в результате ГЧП обеспечивается потребность населения в предоставлении товаров, работ или услуг, удовлетворение которых входит в компетенцию государства^[36].

Так, например, целью соглашения о МЧП по строительству образовательного учреждения в г. Югорске стало строительство общеобразовательной организации в соответствии с прогнозируемой потребностью общества и современными требованиями к условиям обучения^[37]. В свою очередь, целью концессионного соглашения между Правительством Ленинградской области и греческим консорциумом явилось строительство завода по переработке твердых бытовых отходов, объем вложений в проект которого был оценен в 300 млн. евро^[38].

Общественную значимость данных проектов трудно переоценить: своевременный вывоз и переработка бытовых отходов, равно как и строительство общеобразовательных учреждений, способствуют улучшению качества жизни и благосостояния населения.

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

1

A Guide to Public-Private Partnerships: research report [Электронный ресурс]. URL: https://www.nigp.org/docs/default-source/New-Site/research-reports/ guidetopublic-privatepartnerships(ppps)-whatpublicprocurementspecialistsneednow final.pdf?sfvrsn=4 (дата обращения 11.11.2018); Marana P., Labaka L., Sarriegi J. A framework for public-private-people partnerships in the city resilience-building process // Safety Science. 2018. № 110. Pp. 33.

2

Центр развития государственно-частного партнерства: Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).

3

Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/ wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).

4

Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Проспект, 2012. С. 12.

5

Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса // Вестник РУДН, Серия «Право». 2012. № 2. С. 45.

6

Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. Учебник для ВУЗов. М.: ГУ-ВШЭ, 2010. С. 32.

7

Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса. С. 45.

8

Доклад Всемирного Банка о государственно-частных партнерствах [Электронный ресурс]. URL: projects.worldbank.org/P125595/?lang=ru&tab=ratings (23.08.2018).

9

European Parliament Resolution on Green Paper on services of general interest 21.05.2003 № 270 (T5-0018/2004) [Электронный ресурс]. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=celex:52004DC0374 (23.08.2018).

10

Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. С. 33.

11

Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» 1 июля 2010 года № 2404-VI [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

12

Закон Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве» от 30 декабря 2015 года № 345-3 [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

13

Закон Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года № 379-V [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.kz/o_ gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

14

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 29 (Ч. I). Ст. 4350.

15

Закон г. Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» от 25 декабря 2006 года № 627–100 [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.spb.ru/law?d&nd=8442332.

16

Закон Томской области «О государственно-частном партнерстве в Томской области» от 29 ноября 2012 года № 764 [Электронный ресурс]. URL: http://docs. cntd.ru/document/951855423 (дата обращения 18.08.2018).

17

Махортов Е.А. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России [Электронный ресурс]. URL: http://lobbying.ru/index. php?article_id=2359 (дата обращения 18.08.2018).

18

См.: ст. 1 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ // Российская газета. 2002. № 16.

19

Удов Б.В. Административно-правовое регулирование отношений приватизации в Российской Федерации: автореф. дис.… канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

20

Петров Д.А. Государственно-частное партнерство: понятие и правовые формы реализации // Вестник Санкт-Петербургского Университета. Серия 14. Право. 2012. № 2. С. 43; Скловский К.С. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. С. 56.

21

Постановление ФАС Уральского округа от 17 июля 2008 г. № Ф09-1031007 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс.

22

Царев Д., Иванчук А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. 2009. № 17. С. 12.

23

Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 23; Коровин Е. Кредитный риск проектов частно-государственного партнерства и механизмы поддержки инвестиций [Электронный ресурс]. URL: http://regionalistica.ru/project/investproject/fed_instr (дата обращения 18.08.2018).

24

Фильченков В.А. Понятие, принципы, условия эффективности и признаки государственно-частного партнерства [Электронный ресурс]. URL: www.mgus.ru/files. journal/number2/filchenkov.doc (дата обращения 18.08.2018).

25

Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 5.

26

Чернышев О.А., Калашникова Е.О. Развитие государственно-частного партнерства в России [Электронный ресурс] // URL: http://www.rusk.ru/ analitika/2009/02/17/razvitie_gosudarstvenno-chastnogo_partnerstva_v_rossii/ (дата обращения 11.11.2018).

27

Майор И.Г. Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // Общество и право. 2008. № 1. С. 109; Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1. С. 5.

28

Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 78.

29

Современный толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. СПб.: Амфора, 2001. С. 491.

30

Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. М.: Эксмо, 2009. С. 41.

31

Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. М.: Наука, 2005. С. 27.

32

Белицкая А.В. Реализация инвестиционной политики государства через механизмы государственно-частного партнерства // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 154.

33

См., напр.: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. С. 18; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. С. 41; Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. С. 27; Попондопуло В.Ф. Законодательство о публично-частном партнерстве: цели и предмет регулирования, основные понятия // под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: Юстицинформ, 2016. С. 28.

34

Признаками ГЧП являются: 1) круг субъектов (публичное образование и частный сектор); 2) реализация публичных интересов, публичный характер создаваемых в ходе осуществления совместной деятельности объектов; 3) консолидация ресурсов публичных институтов и частного сектора; 4) использование преимуществ, которыми располагает каждая из сторон партнерства; 5) обмен ресурсами, которыми наделена каждая из сторон; 6) распределение рисков, доходов и ответственности между участниками партнерства; 7) долгосрочный характер деятельности (Farrugia C., Reynolds T., Orr R. Public-Private Partnership Agencies: A Global Perspective. Collaboratory for Research on Global Projects, 2008. P. 122; New Perspectives on the Public-Private Divide / ed. by the Law Commission of Canada. Canada: UBC Press. Vancouver, 2003. P. 22; Grimsey D., Lewis M. Public private partnerships: the worldwide revolution in infrastructure provision and project finance. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 34; Longa R. Urban Models and Public-Private Partnership. Berlin: Springer, 2011. P. 263.

35

Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: дис.… канд. юрид. наук. С. 24.

36

Лисица В.Н. Соглашение о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве // Юридическая наука и практика. 2017. № 4. С. 7.

37

Постановление Администрации Города Югорска Ханты-Мансийского автономного округа Югры «О реализации проекта муниципально-частного партнёрства по строительству объекта образования в муниципальном образовании город Югорск «Муниципальное общеобразовательное учреждение» [Электронный ресурс]. URL: http://adm.ugorsk.ru/regulatory/otsenka-pravovykh-aktov/publichnye-konsultatsii/?clear_cache=Y (дата обращения 11.11.2018).

38

Греческий консорциум строит завод по переработке ТБО [Электронный ресурс]. URL: https://www.dp.ru/a/2018/03/27/Greki_musora__Musoroperer (дата обращения 11.11.2018).