Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие

Дмитрий Полдников, 2013

Настоящее пособие посвящено становлению и развитию института гражданско-правового договора в научном наследии ведущих правовых школ Западной Европы XI–XVIII вв. – глоссаторов, канонистов, комментаторов, правоведов-гуманистов, сторонников доктрины «современного использования Пандект» и нового естественного права. Учение о понятии договора, порядке его заключения, условиях действительности, разновидностях, основных принципах и месте в системе права рассматривается в контексте общеевропейской правовой традиции (ius commune) с учетом важнейших идеологических и методологических установок западноевропейской правовой науки с момента ее зарождения в конце XI в. и вплоть до первых кодификаций гражданского права Баварии, Пруссии, Австрии и Франции. Для углубленного изучения и преподавания истории учения о гражданско-правовом договоре и методологии правовой науки Средних веков и Нового времени на юридических факультетах.

Глава 1. Феномен ius commune в правовой науке и праве Западной Европы XI–XVIII вв.

Европа — не дикорастущий плод, не географическая или природная данность, а результат истории.

Кристофер Доусон, 1935

1.1. Особенности западной традиции права

Право принято считать одной из важнейших составляющих цивилизованных обществ прошлого и настоящего, в значительной мере определяющих их идентичность. Несмотря на нескончаемые споры о критериях цивилизаций, большинство ученых признают существование самостоятельной западной, или атлантической цивилизации, ядро которой составляют страны Западной Европы (включая Британские острова) и Северной Америки.

Главными особенностями западной цивилизации в духовной сфере называют античное культурное наследие, христианство (католическая и протестантская конфессии), разделение духовной и светской власти, социальный плюрализм, представительные органы публичной власти, индивидуализм и, конечно, ведущую роль права.

Некоторые ученые-компаративисты пытаются отстаивать идею всемирного права с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми. Но даже такие энтузиасты признают, что всемирное право теряется в многоцветии правовых систем, народы мира не видят и не чувствуют его. Гораздо чаще исследования культурологического и сравнительно-правового характера приводят к выводу о том, что в незападных обществах праву или придают значительно меньшую ценность по сравнению с Западом или, признавая важность права, понимают его иначе. К последней группе относят страны мусульманского мира и Индию, где право понимается прежде всего как идеальная система, поддерживающая и охраняющая общественный порядок. Первую группу образуют страны Дальнего Востока и Африки. «Здесь под сомнение поставлена сама ценность права и большая часть населения живет в соответствии с традициями, мало похожими на право в западном смысле»^[2].

Влияние западной цивилизации на страны, население которых веками было скептически настроено к праву, нередко приводит к принятию законов и иных атрибутов западного права, возникновению правовой науки, сравнительного правоведения и профессионального юридического образования. Но появление внешних атрибутов западного права не означает принятие западных духовных ценностей, заложенных в праве.

Сказанное о современном мире в еще большей степени верно для исторической перспективы. Влияние западной модели права связано прежде всего с технологическим превосходством стран западной цивилизации и их активной колониальной политикой начиная с XVI в. Апогей этого влияния пришелся, по всей видимости, на XIX — первую половину XX в. К этому времени западное право пережило несколько веков непрерывной эволюции, в ходе которой сформировались его основные черты.

Английский историк культуры Кристофер Доусон, отвечая на вопрос «что такое Европа?», пришел к выводу о необходимости искать ответ в эпохе Средневековья: «Средневековый мир — это мир наших не столь далеких предков, мир, из которого мы выросли и который определил наше национальное существование». В развитие тезиса о значении средневековой культуры для современного духовного единства Европы известный американский историк права Гарольд Берман связал возникновение западной традиции права с периодом развития народов Западной Европы конца XI — начала XIII в. Прежде право у этих народов не было четко отграничено от других социальных регуляторов (нравы, традиции, религия, мораль и др.) и видов интеллектуальной деятельности (богословие, ораторское искусство), а также не располагало особым понятийным аппаратом. И только в эпоху зрелого Средневековья, по мнению Бермана, складываются следующие основные черты западной традиции права:

• обособленность права от прочих социальных институтов;

• наличие профессионального слоя людей, занимающихся правовыми институтами;

• необходимость специального образования для профессиональной юридической деятельности;

• существование особой науки о праве, дополняющей и развивающей правовые институты;

• представление о законе как о единой системе, развивающейся во времени;

• способность правовых институтов и науки права к развитию и изменению;

• преемственность изменений;

• превосходство права над публичной властью (силой);

• плюрализм юрисдикций и правовых систем на территории стран западной традиции;

• сложное сочетание эволюции и революционных преобразований в развитии западного права^[3].

Перечисленные признаки помогают лучше представить значение права как социального регулятора, позволяющего направлять поведение лиц и разрешать межличностные конфликты на основе рациональных процедур с предсказуемым решением. Рациональность и предсказуемость существенно отличают право народов Западной Европы по сравнению с порядками их предков в раннее Средневековье. Схематично разница между правом до и после XII в. представлена в табл. 1.1.

Перечисленные особенности права западноевропейских народов до утверждения его рациональной модели не означают, что первое «хуже» или «примитивнее» по сравнению с последним. Обычное право достаточно долго оказывало эффективное воздействие на общество: до тех пор пока сохранялись традиционный уклад, натуральное хозяйство и вера в деятельное участие богов в повседневной жизни. Подъем городского хозяйства с цеховым производством, развитие отношений экономического обмена между городом и деревней, а также между городами, активизация международной торговли в зрелое Средневековье означали постепенное разрушение прежнего общественного уклада и появление отношений, неурегулированных обычным правом. Неприспособленность традиционного обычного права для регулирования новых, динамичных общественных отношений и наличие альтернативы в виде рационального права профессиональных юристов — наиболее вероятные причины постепенного вытеснения первого вторым.

Таблица 1.1. Сопоставление обычного и рационального права

Возможность выделить основные признаки западной правовой традиции не означает отсутствия различий между правом отдельных западных обществ. Правовой ландшафт Западной Европы XII–XVIII вв. оставался настолько пестрым, что у историков права есть веские основания усомниться в целесообразности группировки на макроуровне. Действительно, исторически территория Западной Европы разделялась на множество регионов, внутренние связи которых были гораздо сильнее внешних.

Речь идет о таких «субрегионах» Западной Европы, как Южная, Центральная, Северная Европа и Британские острова. Общность Южной, или Средиземноморской, части Западной Европы основывалась на культурном наследии Западной Римской империи и достаточно прочных морских торговых путях. Центральная Европа выделялась благодаря этническому преобладанию германских племен в землях к западу от Рейна (и до славянских территорий на востоке), подвергшихся крайне слабому влиянию романской культуры. Народы Скандинавского полуострова (Северная Европа) в силу географической удаленности вплоть до бурного развития Швеции в XVII в. оставались в стороне от общественно-политической и социально-экономической жизни континентальной Европы. В правовом отношении эта обособленность до сих пор признается учеными, нередко выделяющими особую семью скандинавского права. Наконец, Британские острова, и прежде всего Англия, на землю которой с 1066 г. не ступала нога иноземного завоевателя, предоставляли благоприятные условия не только для автономного, но и интенсивного (в отличие от Скандинавии) развития общественных отношений, влияние народов европейского континента на которые, несомненно, имело место, но никогда не было определяющим.

Каждый из названных «субрегионов» Западной Европы дробился на еще более мелкие области местного права. К концу рассматриваемого в данном пособии периода количество государственных образований на территории Германии можно сопоставить с числом дней в году, а во Французском королевстве, по словам Вольтера, путешественник вместе с почтовыми лошадями менял также право.

И все же основное «юридическое» деление Западной Европы с XII в. проходило не между романизированными южными и германизированными северными землями, не между регионами католических и протестантских обществ, а между народами континентальной и островной Западной Европы. Право западной цивилизации с эпохи зрелого Средневековья представлено в мировом масштабе английским общим правом (common law) и правом стран континентальной Европы.

С XIX в. и до настоящего времени данное деление предполагает противопоставление правопорядков, основанных на прецедентном праве (праве, созданном судьями) и на кодифицированных нормативно-правовых актах (принятых законодательной властью для неукоснительного применения в судах). В дидактических целях последнее группируют в рамках романо-германской правовой семьи, несмотря на сохраняющиеся важные различия правопорядков Германии, Франции, Италии, Испании, Нидерландов и других стран этой группы. Английское общее право в результате активной колониальной политики Великобритании в XVIII–XIX вв. распространилось на обширные территории в Северной Америке, Южной Африке, Индии, закрепившись преимущественно в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии (семья общего права).

До эпохи кодификации права XIX в. ситуация была несколько иной. С XII по XVIII в. английскому общему праву на континенте противопоставлялось другое общее право, именуемое латинским термином ius commune. Именно о нем пойдет речь в данном пособии.

1.2. Ius commune как общее право континентальной Европы XIII–XVIII вв.

Как общеевропейская (континентальная) правовая традиция ius commune представляет наибольший интерес для изучения истории европейского частного права. Именно в указанном значении оно охватывает богатейшую историю постепенного применения теоретической правовой системы («права ученых») в юридической (судебной, нотариальной, деловой и т. д.) практике большинства стран Западной Европы.

Такое «историческое» ius commune (ит. diritto commune, исп. derecho común, фр. droit commune, нем. Gemeines Recht) — результат сочетания в разных пропорциях (в зависимости от времени и региона) местных обычаев, римского, канонического, а также в меньшей степени феодального и торгового права. Его важнейшая заслуга заключается в глубокой трансформации местного, территориального права по всей Европе, за известным исключением Английского королевства, на правовую систему которого ius commune не оказало существенного влияния.

Формирование «исторического» ius commune (общеевропейской правовой традиции) растянулось на несколько столетий с момента возрождения юридической науки в Болонской школе глоссаторов и вплоть до утверждения национальных правопорядков в конце XVIII–XIX вв. Достоверная реконструкция данного процесса представляет собой одну из наиболее сложных проблем изучения западноевропейского права XI–XVIII вв. Зачастую в научной литературе ее изучают в связи с рецепцией римского (цивильного) права как основного компонента ius commune.

Понятие ius commune определить непросто. Во-первых, словосочетание «общее право» имеет длительную историю употребления; во-вторых, в своем главном значении «общее право» обозначает крайне сложное, многоаспектное явление, о чем и пойдет речь в настоящем разделе.

Латинское словосочетание ius commune использовалось уже древнеримскими юристами. Однако даже в языке знатоков права классического периода, славившихся четкостью формулировок, оно оставалось описательным словосочетанием, а не термином в собственном смысле слова. И Ульпиан, и Гай «общим» называют право, свойственное всем людям («право народов»). Когда «что-либо прибавляется либо отнимается» от «общего права», получается «собственное» или «цивильное» право римского народа (Гай, D. 1.1.6, Ульпиан, D. 1.1.1.3–4). Очевидно, что римские юристы придавали значение и видели конкретное содержание именно в цивильном праве (которое в действительности включало немало обычаев других народов), тогда как «право, общее для всех людей» оставалось для них философской концепцией.

Позиция римских юристов II–III вв. сохранила значение вплоть до правовой реформы императора Юстиниана, который не только включил их высказывания в свои Дигесты, но и изложил смысл их позиции в Институциях (I. 1.2.1–3). Кроме того, в Древнем Риме «общее право» могло описательно обозначать обычный порядок совершения юридических актов в отличие от особого порядка (например, составления завещаний).

Описательное значение за «общим правом» сохранилось в раннее Средневековье, когда «общим законом» (lex communis) именовали королевский указ, распространяющийся на все подвластное население раннефеодальной монархии, в отличие от племенного права, действующего в качестве «личного закона» только в отношении соплеменников.

Первые правоведы Средневековья, глоссаторы Болонской правовой школы (университета), в конце XI — первой половине XIII в. занимались дословным толкованием недавно «открытых» Дигест и прочих частей Свода Юстиниана, а потому сохранили древнеримское значение словосочетания ius commune: право народов в отличие от цивильного права римлян.

Лишь благодаря усилиям преемников глоссаторов, а также североитальянским и южно-французским комментаторам XIII–XIV вв., ius commune приобрело свое основное значение — общего права (континентальной Западной Европы). Такое словоупотребление стало возможно вследствие разработки комментаторами уникального правопорядка. Комментаторы не только обобщили юридические знания своего времени в рамках единой науки об общем правопорядке христианского мира (западного, католического) позднего Средневековья, но и нашли для этого идеального права практическое применение.

Структура ius commune. Данное словосочетание представляло собой сложный культурный феномен, включавший римское (цивильное), каноническое и феодальное право (табл. 1.2).

Важнейшими элементами ius commune являются письменные источники римского (цивильного), канонического и феодального права и основанные на них научные доктрины. Содержание ius commune, главным образом, составляли цивильное и каноническое право, которые ввиду своего значения нередко употребляются в литературе как синоним всего ius commune. Тесная связь между этими компонентами нашла отражение в особом термине — «оба права» (utrumque ius, что дословно означает «то и другое право»), знатоки коего носили почетный титул «доктора обоих прав» (doctor utriusque iuris).

Значение цивильного и канонического права в удельном весе ius commune связано не только с объемом источников и комментариев к ним, но и с регулированием широкого круга общественных отношений (большинство отношений гражданско-правового характера).

Источники ius commune. Источниками цивильного права служили Дигесты, Кодекс, Институции и избранные Новеллы (так называемые Аутентики) Юстиниана (VI в.), собирательно именуемые в Средние века Сводом (т. е. полным собранием) цивильного права (Corpus iuris civilis).

В эпоху расцвета школы комментаторов (вторая половина XIII–XIV в.) источниками канонического права Римско-католическая церковь признавала Священное Писание (канонические книги Ветхого и Нового завета), Священное Предание (развитие апостольского учения в произведениях Отцов Церкви и постановлениях церковных соборов), собранное и согласованное в Декрете монаха Грациана (ок. 1140 г.), а также папские постановления (три официальных сборника декреталий Григория IX (1227–1241), Бонифация VIII (1294–1303), Клемента V (1305–1314) и дополнительный сборник Иоанна XXII (1316–1334). Именно Декрет и сборники папских декреталий преподавались студентам, изучающим каноническое право в университетах. Впрочем, лишь в 1582 г. эти части впервые были объединены в общем издании под заглавием «Свод канонического права» (Corpus iuris canonici).

Таблица 1.2. Структура ius commune

Источники феодального права ограничивались записями феодальных обычаев региона Северной Италии (Ломбардии). Юристы XII–XIII вв. включили их в Свод цивильного права в качестве последнего дополнения к Новеллам Юстиниана под названием «Книги феодов» (Libri feudorum). Однако такие записи не получили столь широкого распространения в странах Европы, как универсальное цивильное, или каноническое, право, во-первых, в силу своего локального происхождения, а во-вторых, ввиду регулирования узкой группы общественных отношений, связанных с феодальными наделами.

В литературе встречаются попытки включить в состав ius commune право купцов (ius mercatorum, lex mercatoria). Однако для этого нет достаточных оснований. К моменту формирования ius commune в XII–XIII вв. купцы выработали немало общих правил для регулирования торговых отношений. Однако эти правила составляли самостоятельную нормативную систему с четко ограниченной сферой действия по предмету и кругу лиц.

Lex mercatoria, как следует из его названия, упорядочивало отношения только между купцами в процессе осуществления их предпринимательской деятельности. Последние сформировали немногочисленную закрытую социальную группу. Ее малочисленность оказывалась полезной и для сохранения монополии на торговые операции, и для создания лично-доверительных отношений между купцами, столь необходимых при заключении крупных торговых и кредитных сделок.

Отсутствие сильного национального государства в эпоху зрелого и даже позднего Средневековья побуждало купцов самостоятельно устанавливать правила разрешения конфликтов, превращая их в торговые обычаи — основной источник lex mercatoria. Часть этих обычаев оставалась неписаной, часть — облекалась в письменную форму, например, для морской торговли — обычаи, записанные на Олероне (конец XII в.), Висби (XIII в.), в Барселоне (Consolato del Маге, середина XIV в.).

Наличие отдельных арбитражных судов с участием представителей купеческого сословия в большинстве случаев лишало смысла обращение как к источникам «права ученых», так и к самим ученым юристам за разъяснениями, что, в свою очередь, также препятствовало интеграции торгового права в систему ius commune.

Научная доктрина ius commune. Значение научной доктрины для развития ius commune сопоставимо с вышеназванными главными источниками римского, канонического и феодального права. Применительно к средневековому ius commune научная доктрина представляла собой систему общепризнанных или господствующих взглядов ученых юристов о содержании правовых институтов, основанную на главных источниках ius commune. Именно эти взгляды составляли интеллектуальную основу данного правопорядка.

До сего дня правопорядки стран романо-германской правовой традиции, исторически связанные с ius commune, развиваются под сильным влиянием научной доктрины. Однако данное влияние остается по большей части косвенным, основанным на авторитете представителей научного сообщества, поскольку ни в одной крупной стране Европы доктрина не признается формальным источником внутригосударственного права. В этом одно из важных отличий современных правопорядков от своей общей исторической основы — европейского ius commune XII–XVIII вв., в котором доктрина долгое время являлась важнейшим формальным источником права.

Доктрина как формальный источник права представляет собой уникальное явление в истории западного права, не известное ни греко-римскому миру, ни современным странам Западной Европы.

В Древнем Риме в период наивысшего расцвета юриспруденции (I в. до н. э. — начало III в. н. э.) сложились отдельные элементы научной доктрины:

• упорядочение институтов цивильного права с помощью логики (начиная с Квинта Сцеволы, I в. до н. э.);

• комментирование источников права — наиболее важных законов (XII Таблиц, Закон Аквилия и др.), преторского эдикта и произведений авторитетных юристов (Мазурия Сабина и т. п.);

• написание доктринальных сочинений по цивильному праву (дигесты, сборники правил, институции — учебники по праву);

• консультирование по правовым вопросам от имени императора (после установления в Риме императорского правления мнения наиболее компетентных и лояльных императору юристов приобрели нормативное значение благодаря тому, что первый римский император Октавиан Август (27 г. до н. э. — 14 г. н. э.) наделил их привилегией давать ответы от своего имени (ius publice respondendi ex auctoritate principis, Помпоний, D. 1.2.2.49).

Однако, по единодушному мнению романистов, нет оснований говорить о сколько-нибудь значительной теоретической юриспруденции. В Древнем Риме возобладали факторы, препятствовавшие развитию доктрины: практическая направленность деятельности римских юристов, отсутствие выраженного интереса к обсуждению отвлеченных проблем права и к критике положений закона^[4], лаконичность резолютивной и мотивировочной части ответов юристов, обусловленной их высоким социальным статусом, поддержкой со стороны императоров и доверием населения.

Причины единства ius commune. Единство ius commune обеспечивалось не только общими юрисдикционными элементами. Немаловажное значение имело культурное единство процесса изучения и преподавания права. Единообразие ius commune основывалось на общности методологии, организации научного сообщества и языковом единстве. Универсальной методологией средневековой юриспруденции стала схоластика, ядро которой составляли приемы аристотелевской формальной логики, умело приспособленные для поиска и примирения противоречий в разновременных источниках. Возникновение сословия юристов напрямую зависело от формирования особого типа специализированной школы (studium generale), которая в позднее Средневековье получила название «университет». Университетская среда не только обеспечивала эффективную самоорганизацию ученого сообщества, но и создавала условия для «воспроизводства» ученых юристов, а также передачи непростого знания об источниках ius commune и методах их комментирования. Наконец, немаловажным фактором стало языковое единство ius commune. Латынь оставалась языком юридической науки вплоть до XVIII в., позволяя ученым разных стран и национальностей без труда понимать друг друга.

Научная обработка источников ius commune в условиях несовершенства и наличия пробелов местного законодательства и относительной слабости территориальных властителей привела к появлению такого феномена, как «право ученых». Научные доктрины, разъясняя и развивая тексты законов (Свод Юстиниана, каноны, декреталии), слились с ними воедино (и в цивильном, и в каноническом праве). Особое значение это имело для цивилистики. Позднеантичные правовые тексты всегда воспринимались и применялись вместе с комментарием и в том значении, которое он в них вкладывал.

В результате знание закона предполагало знание основных комментариев к нему, а решение, вынесенное без учета таковых, считалось необоснованным и обнаруживало некомпетентность судьи. Последняя, в свою очередь, могла стать основанием для прекращения его полномочий и привлечения к ответственности перед претерпевшим убытки ответчиком в порядке нового искового производства. Неудивительно, что судьи в разных регионах Западной Европы (прежде всего в Северной Италии со второй половины XIII в., Испании с конца XIII в., Германии с XVI в.) предпочитали «подстраховаться» и обращались за экспертными заключениями к университетским профессорам: решение, основанное на письменном совете (заключении) ученого правоведа, считалось принятым компетентно, со знанием права.

В отсутствие сильной центральной власти, способной монополизировать законодательную функцию, и сильной иерархичной судебной организации научная доктрина обречена играть роль ведущей силы в развитии права путем интерпретаторских манипуляций со старыми правовыми текстами и комментариями.

Таким образом, к концу XIII в. ius commune уже представляло собой универсальную правовую систему для всех народов христианского Запада, разработанную средневековыми учеными-юристами (глоссаторами, комментаторами, канонистами). Ее применение требовало специальной квалификации (профессиональной подготовки). Основными элементами этой системы были римское (цивильное) и каноническое право.

Однако в конце XIII в. ius commune все еще оставалось «локальным» общим правом, признанным в наиболее романизированных регионах Западной Европы — Северной Италии, Южной Франции, христианских королевствах Иберийского полуострова. Значение общеевропейской правовой традиции оно приобрело благодаря своему интенсивному распространению далеко за пределами границ античной Римской империи в ходе рецепции.

1.3. Рецепция римского права, становление и упадок ius commune

Как всякий термин, обозначающий сложное понятие, «рецепция» вызывала и до сих пор вызывает различные дискуссии, усугубляемые ее многозначностью. Оставляя за рамками данной работы значения «рецепции» в биологии, лингвистике и иных сферах знания, остановимся на ее значении в юридических науках.

Наиболее активно термин «рецепция» используется в области теории права, сравнительном правоведении и истории права. В теории права и сравнительном правоведении «рецепцию» определяют как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, созданного в другом государстве, или как восприятие правовой системы и принципов другого государства в качестве основы национального права (Рене Давид), или как восприятие тем или иным государством элементов правовой культуры другой страны (В. А. Томсинов). Таким образом, в первом приближении рецепция представляет собой заимствование и усвоение иноземных правовых институтов в действующем национальном праве.

В указанном значении «рецепция» права сопоставима с такими терминами, как «правовой трансплант», «правовая аккультурация», «диффузия права». С помощью «правового транспланта» (legal transplant) шотландский историк права и компаративист Алан Ватсон в 1970-е годы образно описал «пересадку» нормы из одной системы права в другую. В контексте развития современного частного права в Западной и Восточной Европе данную метафору продолжают использовать голландец Ян Смитс, итальянец Джанмариа Айяни, англичанин Дэвид Брэдли, американец Эвальд Вильямс, немец Йорг Фельтке и др. Правовой аккультурацией (legal acculturation), по аналогии с этнографическими исследованиями культурных влияний, также называют процесс усвоения, ассимиляции элементов чужой правовой культуры (Флойд Рудмин). Диффузия (распространение) права чаще используется в контексте современной глобализации (Вильям Твининг, Дэвид Вестбрук).

В современной литературе по сравнительному правоведению и теории права наиболее популярен термин «правовой трансплант», несмотря на критику самой концепции заимствования отдельных норм со стороны некоторых компаративистов (Пьер Легран). Зачастую концепция транспланта используется как синоним рецепции (заимствования). При этом исследователи сознательно воздерживаются от использования термина «рецепция» ввиду его нечеткого содержания.

В то же время до второй половины XX в. «рецепция» встречалась в научной литературе гораздо чаще, в основном благодаря вкладу немецких историков права, изучавших распространение римского права в Германии. И до сих пор в силу традиции о «рецепции» продолжают писать компаративисты германской научной школы (Конрад Цвайгерт, Хайн Кетц, Вольфганг Виганд, Йорг Фельтке и др.).

Длительное исследование богатого эмпирического материала разных народов и эпох позволяет ученым утверждать, что заимствование (рецепция) права встречалось во все времена и было вызвано различными факторами: тесными культурными и (или) торговыми связями между народом, породившим нормы, и народом-реципиентом, признанным превосходством заимствуемых правил над существующими, простотой использования готового «велосипеда» вместо изобретения нового, потребностью модернизировать общественный уклад, соответствовать более высокому правовому стандарту другого общества и контактировать с ним на равных и т. д.

По словам известного русского историка права второй половины XIX в. С. А. Муромцева, рецепция — нормальное явление, поскольку ускоряет в странах процесс правового развития и облегчает задачу самобытного юридического творчества. В том же смысле немецкий правовед Рудольф фон Иеринг в работе «Дух римского права по различным ступеням его развития» (1875) отметил: «Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы, нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше, но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике».

Перечисленные выше факторы рецепции одновременно могут считаться условиями заимствования элементов чужой правовой культуры. В дополнение к ним следует назвать сравнительно высокий уровень развития общества-реципиента (рецепция должна «назреть», стать необходимой), а также абстрактность и письменную фиксацию заимствуемых норм. Последнее условие имеет принципиальное значение. История не знает заимствования обычного права, но изобилует примерами рецепции положений писаного правового памятника, норм закона.

Абстрактность правил означает не только их выражение в письменной форме, но и отсутствие тесной связи с национальными особенностями народа. Об этом недвусмысленно свидетельствует преобладание фактов заимствования норм частного права, необходимых для регулирования имущественного оборота (прежде всего, межнациональной торговли). Например, правила обязательственного права усваиваются проще, чем права собственности, а право собственности — легче, чем семейное или наследственное право, несущие на себе сильный отпечаток «народного духа» и национальных ценностей. Публичное право, «относящееся к пользе всего государства» (Ульпиан), по определению гораздо теснее частного связано с национальными особенностями и потому заимствуется по мере усвоения лежащих в его основе принципов и идеологии. Так, строгое юридическое распределение компетенции между ветвями публичной власти получало признание по мере усвоения просветительской идеологии разделения властей и демократических ценностей. По этой же причине легче заимствовать нормы, предписывающие в обезличенной форме совершать конкретные действия, нежели общие принципы, фиксирующие правовые цели и ценности.

Современные исследователи, за редким исключением (Юлиус Бардах, Макс Рейнштейн), признают добровольность обязательным условием рецепции (И. А. Покровский, Фриц Прингсхайм, В. А. Томсинов). В то же время насильственное внедрение норм права в колониях или на оккупированных территориях может дать импульс к последующему усвоению навязанного права после ухода завоевателей, о чем свидетельствует сохранение значительной части права метрополий в бывших колониях, а также использование Французского гражданского кодекса 1804 г. (далее — ФГК) в подчиненных Франции государствах и территориях после свержения Наполеона.

Спорным остается объем возможной рецепции иноземного права. Большинство исследователей (со ссылкой на исторический опыт) считают возможным заимствование только какой-то части чужого права (отдельные нормы, институты, терминология). Сторонники концепции «юридического транспланта», напротив, «в целом» не признают каких-либо ограничений по объему и предмету «трансплантации» и ссылаются на примеры заимствования целых кодексов (в частности, ФГК).

Процесс рецепции не поддается описанию в рамках единой модели ввиду его крайней вариативности. По времени он может растянуться на период от нескольких лет до нескольких столетий. С большой долей условности ученые выделяют несколько стадий данного процесса. На начальной стадии определяется подходящий объект рецепции. Далее происходит его изучение и теоретическое осмысление, что может сопровождаться расширительным или ограничительным толкованием заимствуемых норм, дискуссией о целесообразности их восприятия, а также выявлением сходств и различий между институтами действующего национального и иноземного права.

Внимание правоведов к проблеме восприятия элементов чужого права объясняется распространенностью этого процесса в истории и современности. По словам шотландского историка права А. Ватсона, к концу XX в. заимствование стало одной из наиболее часто встречающихся форм юридического развития на национальном и наднациональном уровнях, что, в свою очередь, обусловлено беспрецедентным размахом межнационального обмена товарами и идеями в эпоху глобализации.

В качестве наиболее известных примеров заимствования чужих норм можно назвать: из древней истории — Моисеево законодательство с текстуальными совпадениями из Законов Хаммурапи, опыт древнегреческих законодателей в Законах XII Таблиц Древнего Рима; из Новой истории — ФГК в странах Западной Европы XIX в., проект Германского гражданского уложения в Японии, швейцарское гражданское законодательство в Турции XX в. Из недавних примеров — Гражданский кодекс РФ в Армении.

Рецепция римского права (в том числе основанного на нем ius commune) в Средние века и Новое время в целом также представляла собой заимствование правил, сформулированных в рамках иной правовой системы, существовавшей во II–VI вв. в Римской империи (с V в. в Восточной Римской империи). Данный процесс также предполагал ряд условий, выделенных компаративистами для заимствования права в современную эпоху: сопоставимый уровень развития торговых отношений, чувство культурной общности между народом, породившим нормы, и обществами-реципиентами, признание превосходства заимствуемых правил над прежними заменяемыми или дополняемыми нормами, а также их добровольное сознательное использование в целях совершенствования правового регулирования.

Однако от приведенных выше примеров рецепция римского права отличается несколькими важными особенностями. Во-первых, объектом заимствования было не действующее, а «мертвое» право II–VI вв., не применявшееся на Западе с V в. и в основной своей части неизвестное вплоть до юридического возрождения XII в. Указанное обстоятельство исключало возможность как наблюдать заимствуемые нормы в действии, так и сколько-нибудь полно воссоздать позднеримский механизм правового регулирования (в отсутствие представлений об историческом развитии права).

Во-вторых, сопоставимый уровень развития производительных сил поздней Античности и зрелого Средневековья не означал тождества социально-экономического уклада. Западноевропейское общество в момент основания Болонской школы было и еще долго оставалось преимущественно феодальным и сословным, политически раздробленным на большие и малые государственные образования, социально разделенным феодальной иерархией, сословной структурой, а также городскими гильдиями и цехами.

В-третьих, следует учитывать особенности средневекового мировоззрения по сравнению с античным. Римское право возрождалось в условиях крайне религиозного, традиционного, даже косного общества. Основным способом научного познания окружающего мира в нем вплоть до научной революции XVII в. оставалась схоластика. Под ее влиянием ученые искали истину не в жизни, а в древних авторитетных текстах. Причем в случае расхождения текста с эмпирическим знанием следовало отдавать предпочтение тексту. В теологии преклонялись перед Священным Писанием, в философии — перед трактатами Аристотеля, в юриспруденции же «писаным разумом» на все времена стал Свод Юстиниана.

Впрочем, в Средние века не только университетское образование и науки, но и грамота были доступны единицам. Несмотря на чувство преемственности с древнеримским миром, западноевропейское общество жило иными ценностями и приоритетами и проецировало их на Античность подобно средневековым живописцам, изображавшим сцены из жизни Иисуса Христа в привычной (и как будто единственно возможной) для жителей XIII–XIV вв. обстановке.

В политической жизни наиболее ярким анахронизмом, несомненно, являлась (Священная) Римская империя, восстановленная сначала победоносным королем франков Карлом Великим в 800 г., а затем германским королем Оттоном Великим в 962 г. Название данного государственного образования объясняется тем, что ее правители считали себя полноправными преемниками римских императоров.

Юридические трактаты итальянских комментаторов также обнаруживают либо незнание, либо пренебрежение исторической дистанцией между греко-римской и средневековой западной цивилизациями. Разумеется, этот фактор способствовал популяризации римского права, но не восстановлению подлинного смысла высказываний римских юристов.

В-четвертых, важной особенностью рецепции римского права является долгий подготовительный этап теоретического изучения Свода Юстиниана. Перечисленные отличия средневекового общества от позднеантичного препятствовали непосредственному применению текстов II–VI вв. даже в XII столетии и тем более позднее. Смысл теоретического изучения Свода в университетах Северной Италии и Южной Франции заключался именно в создании адаптированной системы правил ius commune на основе римских юридических текстов, переосмысленных посредством схоластической методологии в контексте средневековых культурных ценностей. Только после указанной адаптации стало возможным использование Юстиниановых текстов на практике и их распространение по странам Западной Европы.

В-пятых, не следует забывать, что объектом рецепции были не современные кодексы, сборники абстрактных правил, а сложный казуистический материал Свода Юстиниана. Фрагменты высказываний римских юристов и распоряжения императоров в большинстве своем тесно связаны с конкретными правовыми спорами и, будучи включенными в Дигесты или Кодекс византийскими юристами VI в., оказались вырванными из контекста. Дигесты, составленные из сокращенных и скорректированных высказываний нескольких десятков правоведов I–III вв., в особенности сложны для понимания. Их мозаичный и зачастую противоречивый материал ставил в тупик не одно поколение ученых правоведов, юристов-практиков и судей Западной Европы.

В-шестых, в результате переосмысления и схоластической обработки текст Свода цивильного права приобрел именно то значение, которое в него вкладывало «общее мнение докторов права», зафиксированное в суммах, комментариях, экспертных заключениях и другой научной литературе той эпохи. Официально в процессе рецепции Юстинианов Свод получал значение субсидиарного источника права, к которому обращались для восполнения пробелов местного права. В действительности же на основе Свода в Западной Европе с XII в. формировалась не известная римскому праву юридическая доктрина, ставшая самостоятельным источником цивильного (частного) права и ведущим фактором его развития вплоть до эпохи Просвещения и первых кодификаций гражданского права в конце XVIII в.

Учитывая отмеченные выше особенности, затруднительно сформулировать исчерпывающее определение рецепции римского права. Директор Института истории европейского права (Франкфурт-на-Майне) Гельмут Коинг верно отметил, что речь идет о сложном историческом процессе, который на протяжении XIII–XVIII вв. привел к практическому применению концепций, принципов, правил и методов ius commune в большинстве стран Западной Европы. В сочетании теоретического изучения источников римского права и практического применения научной доктрины суть рецепции также усматривает немецкий ученый итальянского происхождения Филиппо Раньери.

Другой немецкий историк права Франц Виакер смыслом рецепции считал не столько распространение в Западной и Центральной Европе адаптированных средневековыми комментаторами правил Свода Юстиниана, сколько неоспоримое интеллектуальное (научное) и социальное влияние права на значимые сферы публичной жизни. Под интеллектуальным доминированием ученый понимает утверждение в правотворчестве и правоприменительной практике научных концепций, методов и подходов, разработанных в процессе создания ius commune в западноевропейских университетах XII–XIV вв., т. е. новой правовой науки Западной Европы. Социальное доминирование проявилось в том, что большинство важных должностей в сфере государственного и местного управления и судопроизводства постепенно заняли лица, обученные науке ius commune в университетской среде.

Американский историк права Г. Берман указывал на важность рецепции римского права и основанной на нем юридической науки для формирования западной традиции права. Большинство основных признаков данной традиции прямо или косвенно связаны с переосмыслением древнеримского правового наследия (см. разд. 1.1).

Позиции ведущих немецких историков права особенно показательны, ведь в XIX в. именно немецкие ученые ввели в научный оборот термин «рецепция». Причем тогда его связь с римским правом была настолько сильна, что правоведы, говоря о рецепции, подразумевали в первую очередь римское право и уж потом примеры из позднейшей истории. Иными словами, рецепция римского права считалась классическим примером рецепции как таковой.

Термин «рецепция» появляется в работах немецких ученых второй половины XIX в. как отклик на оживленные научные споры между сторонниками романизации германского права (К. Шмит, Моддерман, Г. Белов) и его противниками (О. фон Гирке, К. фон Амира, К. Маурер, А. Хойслер). К этой эпохе относится высокопарная фраза Р. фон Иеринга в упомянутой выше работе: «Рим трижды завоевал мир: один раз — мечом, другой раз — крестом и третий раз — правом».

Вслед за немецкоязычной историографией работы по рецепции стали появляться в отечественной науке. Среди них следует выделить монографии С. А. Муромцева «Рецепция римского права» (1886) и П. Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910), учебник И. А. Покровского «История римского права» (1913).

В то же время термин «рецепция» крайне редко используется в историко-правовой (а не компаративистской) литературе на французском, итальянском, английском языках. Вероятно, причинами тому стали как языковые особенности, так и отсутствие научного противоборства между романистами и «националистами». Например, слово «reception» в английском и романских языках имеет массу бытовых значений и потому мало подходит на роль юридического термина. Кроме того, историки права XIX в. и далее предпочитали использовать иные термины: «обновление» (М. Жиро), «возрождение» (П. Виоле, Э. Глассон, А. Жиффар, Ж. Эллюль, Ф. Калассо и даже немецкий романист Ф. фон Савиньи (!)), «проникновение» (М.-Л. Карлэн). В редких случаях исследователи сознательно подчеркивают разницу между «проникновением» римского права на Юг Франции и его «рецепцией» в Германии (Р. Обена).

Суть рецепции раскрывается через ее этапы. Сразу оговоримся: в литературе нередко выделяют так называемый варварский период рецепции римского права на Западе от падения Западной Римской империи до возрождения правовой науки в Болонской школе XII в. По существу, речь идет об остаточном действии постклассического римского права в качестве обычного права романизированного населения вновь образованных германских государств.

Новые властители считали естественным, что германцы живут и судятся по своим обычаям, а римляне — по своим (принцип «личного закона»). Более того, германские короли санкционировали составление сборников «римских законов» для лучшего управления романизированным населением, которое по численности превосходило германцев во многих регионах на юге и юго-западе Западной Европы. Таковы «Римский закон вестготов», известный также как «Бревиарий» (краткое изложение) Алариха II (Lex Romana Visigothorum, 506 г.) на Пиренейском полуострове, «Эдикт Теодориха» в Италии (Edictum Theodorici, 511 г.), «Римский закон бургундов» (Lex Romana Burgundionum, 517 г.). Эти и другие сборники составлены преимущественно из источников римского права постклассического периода, прежде всего сборников императорских конституций II–V вв. (кодексы Григориана, Гермогениана и Феодосия II).

Влияние римского права на записи германского племенного права ограничивалось заимствованием отдельных элементов античного юридического наследия. Например, следы этого влияния исследователи усматривают в выборе латинского языка и некоторой терминологии для записи обычаев салических франков (Салическая правда).

Нет никаких оснований говорить о сколько-нибудь значительном преобразовании действующего права для романизированного и тем более для германского населения на древнеримской основе. В раннесредневековом западном обществе не было ни специалистов-правоведов, чтобы удержать юриспруденцию от деградации (вплоть до полной утраты четкости терминологии, смешения видов договоров, собственности и владения, искажения имен римских юристов, а также низкого качества копий источников), ни текстов Дигест, Кодекса и Институций Юстиниана. Формально эти законодательные акты действовали очень непродолжительное время лишь на территории Италии на основании торжественной конституции («прагматической санкции») самого Юстиниана, принятой в 554 г. после присоединения Апеннинского полуострова к Восточной Римской империи, и до вторжения лангобардов, вытеснивших византийцев с основной его территории к концу VII в.

Остатки античного юридического знания выживали не в специальных правовых школах (их существование в период с VI по XI в. на Западе не имеет надежных подтверждений в источниках), а благодаря преподаванию античной риторики в светских школах «свободных» искусств в Италии (как наиболее романизированной области Западной Европы) и монастырских школах за пределами Апеннинского полуострова. «Свободные» (т. е. достойные свободного человека в греко-римском мире) искусства включали мастерство слова (грамматика и риторика), мышления (диалектика) и числа (арифметика, геометрия, астрономия, музыка). В рамках риторики преподавалось судебное красноречие и основы знаний о праве, разумеется, римском, но из Институций и Кодекса, а не Дигест Юстиниана. Римская Церковь руководствовалась римским правом не только потому, что досталась средневековому миру в наследство от поздней Античности, но и потому, что именно в нем находила опору для своих имущественных прав и привилегий.

Как отмечалось выше, рецепция римского права в основном значении представляла собой формирование, распространение и применение на практике научного права (ius commune). В связи с этим имеет смысл оставить в стороне период до юридического возрождения конца XI–XII вв. и выделить этапы распространения научного права (ius commune).

Таким образом, основными этапами рецепции следует признать теоретическую, практическую и завершающую стадии. Теоретическая стадия предполагает чтение, толкование, комментирование и переосмысление основных источников права (Свода Юстиниана) в контексте духовной культуры своего времени. Далее переосмысленный материал источников начинает использоваться в правоприменительной практике в качестве дополнения к местному праву. И наконец, на завершающей стадии «право ученых» приводит к решительному преобразованию источников местного законодательства, судебной практики и всей юридической техники регулирования общественных отношений.

В действительности названные процессы пересекались и дополняли друг друга: теоретическое осмысление источников и доктрины «права ученых» не заканчивалось с началом практического его применения, напротив, практика давала новый материал (новые источники) ученым-юристам. Возникавшая в ходе практической рецепции ius commune тесная связь научной доктрины и юридической практики давала возможность и повод университетским профессорам заниматься консультативной (экспертной) и государственной деятельностью, что способствовало дальнейшему сближению теории и практики.

Разный уровень развития стран и регионов Западной Европы позволяет понять, почему теоретическая и практическая рецепция где-то происходили раньше, где-то запаздывали. Учитывая неразрывную взаимосвязь университетской культуры и ius commune, наиболее наглядно распространение «права ученых» демонстрируют карты основания университетов в Западной Европе XII–XVI вв.

Распространение университетов и связанный с ним теоретический этап рецепции позволяют выделить европейские регионы ранней и поздней рецепции. В авангарде оказались области с наиболее высоким уровнем экономического развития (торговли), плотности населения и урбанизации, а также с глубокой романистической традицией. Таковы Северная Италия, Юг Франции, христианские королевства Иберийского полуострова. Здесь теоретическая рецепция перешла в стадию практической уже во второй половине XIII — начале XIV в. Несколько позднее к данному процессу подключились Нидерланды, а также западно — и южно-германские земли в составе Священной Римской империи (примерно с XVI в.). Наконец, в XVII в. влияние ius commune распространилось на Север Германии и (в гораздо более скромных масштабах) на страны Скандинавии.

Ход рецепции по отдельным странам достаточно подробно описан в работах российских дореволюционных исследователей (прежде всего П. Г. Виноградова, а также С. А. Муромцева) и зарубежных историков права (В. Моддерман, Г. Берман). В последующих главах данного пособия он будет раскрываться через деятельность основных правовых школ, поскольку именно они формировали доктринальную основу ius commune или косвенно способствовали ее развитию своей критикой.

Процесс распространения ius commune в Западной Европе иллюстрирует рис. 1.1.

Таблица 1.3 в самых общих чертах описывает сложный процесс развития и распространения юридической науки в ведущих странах континентальной Западной Европы. В действительности данный процесс не был прямолинейным триумфальным шествием римско-канонического права в том виде, какой ему придали комментаторы XIII–XV вв. Ius commune подвергалось критике в разные эпохи по различным основаниям.

1.4. Вехи развития института договора в XI–XVIII вв.

Договорное право в смысле совокупности правил, опосредующих отношения экономического обмена между равноправными субъектами, всегда играло заметную роль в развитии общеевропейской правовой традиции. Четко определяя прежде всего кто, кому, когда, где должен совершить определенные действия по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и какие неблагоприятные последствия наступят в случае несоблюдения условленного, договорное право с эпохи Античности придавало динамизм отношениям по переходу имущественных благ между субъектами. Речь идет не только о прогрессивном развитии общества, но и о выживании отдельных его членов. В XVII–XVIII вв. сторонники влиятельной школы естественного права прямо утверждали, что договоры служат основным средством компенсации природной слабости человека и неспособности удовлетворить все свои потребности самостоятельно.

а

б

в

Рис. 1.1. Распространение университетов в Западной Европе^[5] а — в XIV в.; б — в XV в.; в — в XVI в.

Таблица 1.3. Развитие ius commune в Западной Европе XI–XVIII вв.

Соответствуя неким глубинным, универсальным потребностям человеческого общежития, связанного с товарно-денежными отношениями, договорное право не только получало развитие в самых разных обществах Античности, Средних веков и Нового времени, но и приобретало сходные формы. Одной из важных причин единообразия договорного права народов континентальной Западной Европы, несомненно, является его романистическая основа.

Римское договорное право с полным основанием считается одним из наиболее ценных достижений ведущих юристов Древнего Рима. Они наметили то место в системе права, которое договоры занимают по сей день. Так, Ульпиан провел деление права на публичное и частное в зависимости от отношения к общему благу или пользе отдельных лиц и выделил в частном праве предписания, свойственные всем живым существам (естественное право как концепция древнегреческой философии), всем народам (право народов) и собственно римскому народу (цивильное право) (D. 1.1.1.2). Гай разделил частное право римского народа на правила относительно лиц, вещей и исков (Gai. 1.8), поместив обязательства между положениями вещного права и права исков (Gai. 3.88-3.225). Он же предложил схематичное деление обязательств по способу их установления на договорные и деликтные, из правомерных действий и из правонарушений, а также упорядочил все договорные обязательства римского права в четырех группах — вербальные, литтеральные, реальные, консенсуальные (Gai. 3.89).

В то же время римское договорное право существенно отличалось от договорного права, нашедшего отражение в первых кодификациях XVIII в. При внимательном рассмотрении заметна неполнота и поверхностный характер системы римского договорного права, отсутствие группировки общих положений о порядке заключения, исполнения и так далее различных договоров, множественность терминологии (контракт, пакт, конвенция и др.), обнаруживающей отсутствие обобщающего понятия «гражданско-правовой договор»; приоритет процессуального аспекта — зависимость видов договоров от системы исков формулярного гражданского процесса; наконец, формализм договорного права и связанную с ним невозможность предъявить иск на основе неформального, нетипичного соглашения.

Вышеназванные отличия договорного права Древнего Рима I–III вв. и стран Западной Европы XVIII в. сложились именно в ходе распространения и развития ius commune в Западной Европе после основания Болонской школы права. Начатый глоссаторами этап теоретического переосмысления римского права (точнее, Свода Юстиниана) привел в XII–XIII вв. к утверждению приоритета материального права над процессуальным (если есть субъективное право, то должен быть иск), смещению акцента с термина «контракт» (типичный договор с исковой зашитой) на термин «пакт» (общее наименование всех договоров), расширению перечня неформальных соглашений с исковой защитой (благодаря теории «одеяния»), упорядочению посредством многоступенчатого деления на роды и виды («понятийных пирамид») многочисленных разновидностей контрактов и пактов, упомянутых в Дигестах и Кодексе Юстиниана.

В то же время глоссаторы не ставили перед собой явной цели развивать и переосмысливать Свод Юстиниана. Они занимались уяснением смысла данного авторитетного текста и разрешением выявленных в нем противоречий, насколько это позволяла схоластика, общенаучная методология зрелого Средневековья. В результате достижения первых ученых правоведов Запада в области теории договорного права оказались скромными.

Законченный вид доктрина договорного права ius commune приобрела благодаря усилиям комментаторов XIII–XV вв. Представители данной школы в полной мере реализовали потенциал средневековой схоластики и вплотную подошли к обсуждению концепций и положений, общих для всех или большинства договоров (порядок заключения, основание-кауза, ответственность за неисполнение и т. д.). Кроме того, комментаторы сумели приспособить римское договорное право для нужд позднесредневекового оборота, открывая во фрагментах обширного Свода подходящие древнеримские решения.

Однако и комментаторам авторитет Свода (накладываемые им ограничения) не позволил ни сформулировать обобщающее понятие гражданско-правового договора, ни открыто провозгласить принцип обязательности всех правомерных договоров, ни создать самостоятельную и последовательную систему положений о договорах. Напротив, с XV в. наблюдается постепенный упадок комментаторской договорной доктрины, который выражается в написании громоздких комментариев, сложных переплетениях правил и многочисленных исключений, запутанных ссылок на комментарии своих предшественников и т. п.

Издержки схоластической юриспруденции стали объектом резкой критики в век юридического гуманизма. Правоведы в большинстве своем французского происхождения в XVI в. отвергли формальное перетолковывание фрагментов по договорному праву из Свода Юстиниана и обратились к реконструкции более совершенного, классического права с помощью накопленных исторических познаний, филологической критики и знакомства с широким кругом новых источников. Кроме того, гуманисты восприняли Цицеронов идеал права как искусства создания стройной логической системы правил и поставили задачу упорядочить договорное право на выявленных в античных источниках логических принципах.

Тем не менее успешная работа по подготовке критического издания Свода и реконструкция договорного права классического периода не принесли юристам желаемой стройной системы, поскольку сами римские юристы классического периода не были систематиками и сдержанно относились к призывам оратора Цицерона упорядочить право вопреки вековой традиции. В творчестве правоведов-гуманистов XVI в. встречаются смелые попытки систематизировать весь материал цивильного права по системе, напоминающей институционную схему Гая, но авторитет римского права классического периода, заменивший преклонение перед Сводом Юстиниана, удержал даже самых смелых новаторов от радикального переустройства договорного права и цивильного права в целом. Внимание к классическим древностям отвлекало гуманистов от насущных потребностей имущественного оборота XVI в. В результате интеллектуальное наследие гуманистов осталось уделом академического сообщества своего времени.

Гораздо больших успехов в систематизации договорного права добились католические священники-правоведы Саламанкской школы второй схоластики XVI в. Поставив перед собой задачу упорядочить все ius commune на основе принципов философии Аристотеля и Фомы Аквинского, вторые схоласты создали серию научных трактатов, в которых вывели все правовые институты из двух основных категорий — справедливости и права. В новой системе договорное право объединяло группу правомерных средств приобретения права собственности. Договоры, в свою очередь, группировались по критерию возмездности на сделки менового характера (контракты и пакты) и акты безвозмездного характера (дарения). Кроме того, правоведы-теологи смогли более последовательно, чем первые схоласты-комментаторы, выделить общие положения о договорах (заключение, недействительность, пороки согласия и др.) и примирить установления нескольких систем права (цивильного, канонического и позитивного права) на универсальной основе богоустановленного естественного права.

В то же время представители Саламанкской школы оставались прежде всего теологами, чей интерес к договорному праву был обусловлен заботой о спасении душ. Именно из душеспасительных соображений они стремились четко установить, когда нарушается справедливость, чтобы во время исповеди священник смог компетентно рассудить о совершенном грехе и наложить покаяние. Светские юристы и судьи не сразу обратили внимание на достоинства договорных теорий второй схоластики.

В странах Южной Европы правовая мысль находилась в состоянии стагнации под бдительным контролем Римско-католической церкви, чья цензура одобряла лишь проверенные временем правовые идеи средневековых комментаторов. В протестантских землях Северной Европы в конце XVI — начале XVII в. едва началась практическая рецепция римского права, и представители господствующего направления (школы «современного использования Пандект», usus modernus) также опирались на традиции классического ius commune, адаптируя его с учетом потребностей своей эпохи и современных им порядков.

Договорные доктрины школы usus modernus не отличаются новизной и оригинальностью. Скорее, они являются результатом кропотливого комментирования источников и доктрин ius commune в контексте правовой жизни XVII в. Среди представителей usus modernus не было ярких звезд и великих теоретиков-систематизаторов, зато многие из них совмещали научную работу с практической деятельностью и ясно представляли, в каком направлении необходимо развивать отдельные договорные конструкции. В основном жанре научной литературы того периода — комментариях к соответствующим фрагментам Дигест — доктринальное развитие наблюдается именно в трактовке отдельной темы при следовании общей структуре источника.

Систематизаторские начинания второй схоластики нашли развитие в творчестве основоположника школы нового естественного права Гуго Гроция. Именно с течением рационального, светского естественного права связан прорыв в разработке современной договорной доктрины, основанной на принципах свободы и обязательности договоров, на общем понятии договора и волевой трактовке его природы, а также на выведении отдельных правил для разновидностей договора из общих принципов.

Эпоха научной революции, эмпирический и экспериментальный способ познания действительности изменили отношение юристов передовых стран Европы (прежде всего Голландии, Франции, Германии) к античному правовому наследию. Освободившись от гипнотического действия римского права, правоведы Нового времени, особенно разделявшие идеи нового естественного права, допускали использование положений Свода Юстиниана в той мере, в какой они соответствовали принципам естественного разума и логики.

В знаменитом трактате «О праве войны и мира» Гроций впервые четко изложил видение естественного договорного права. Договор (точнее, обещание должника, акцептованное кредитором) рассматривался как способ добровольного отчуждения части индивидуальной свободы. Все разновидности данного способа подчинялись общим правилам заключения, действительности и расторжения. Основой и главным критерием действительности договора была объявлена воля контрагентов, а руководящим принципом договорного права — правило «договоры должны соблюдаться» (pacta sunt servanda).

Тезисные положения договорной теории Гроция развили немецкие сторонники естественного права Пуфендорф и Томазий. В их работах наконец появляется обобщающее понятие гражданско-правового договора как правомерного соглашения сторон. Во Франции созвучные Гроцию идеи развивал Жан Дома, упорядочивший к концу XVII в. гражданские законы королевства в естественном порядке.

Однако в произведениях авторов XVII в. договорное право не настолько детализировано, чтобы полностью заменить договорные доктрины ius commune на практике. Лишь в работах немецкого ученого Христиана Вольфа и его французского визави Робера-Жозефа Потье положения о договорах получили детализацию, сопоставимую с нормами первых кодификаций гражданского права. Собственно их произведения считаются одним из важнейших источников при составлении проектов таких кодексов, как Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение и Кодекс Наполеона.

Такова общая канва развития института договора в ius commune в XI–XVIII вв. Разумеется, это был сложный и многоаспектный процесс, который трудно разделить на четкие этапы и периоды. Именно поэтому более подробное изложение формирования и распространения ius commune и договорного права как его неотъемлемой части в последующих главах построено по хронологическому принципу — от столетия к столетию.

1.5. Экскурс: научная доктрина ius commune как источник права в средневековой Западной Европе

Появление научной доктрины в западноевропейском обществе стало решающим фактором формирования средневекового ius commune. Поэтому имеет смысл подробнее остановиться на причинах ее появления, особенностях и этапах развития. Содержание доктрины в части института договора рассматривается в последующих главах.

Среди многообразных причин появления научной доктрины и ее превращения в формальный источник права следует назвать прежде всего децентрализацию публичной власти (политической и судебной) в Западной Европе раннего и зрелого Средневековья. В результате вплоть до эпохи формирования национальных государств в рамках абсолютных монархий на христианском Западе не сложились ни полноценная система правовых норм, ни иерархия источников права, ни четкие правила определения применимого права в судах феодалов.

На фоне обычного и королевского права раннего Средневековья Дигесты и другие части Юстиниановой компиляции, открытые в Италии в XI–XII вв., представлялись по-настоящему полным Сводом (собранием) всего цивильного права. Однако объемный правовой текст Дигест был совершенно непонятен после шести веков отсутствия юридического образования на Западе. Кроме того, составленный в VI в. Свод Юстиниана не подходил для прямого применения в повседневной жизни XII в. в силу существенных отличий в хозяйственном укладе и мировоззрении средневекового общества. Поэтому требовалось немало усилий для того, чтобы понять буквальное значение позднеримского правового памятника, а также переосмыслить его. С этой задачей не могли справиться ни знатоки обычного права, ни немногочисленные на тот период королевские чиновники, ни погруженные в толкование Священного Писания клирики. В недрах западноевропейского общества сформировалась особая группа профессиональных толкователей права, усилиями которых на рубеже XI–XII вв. начала формироваться научная доктрина.

Ученые-правоведы образовывали сообщества, именуемые школами. Школой, применительно к истории ius commune, следует называть не столько место проведения занятий и исследований, сколько группу ученых-правоведов, объединенных единством целей, принципов и методов исследования, благодаря чему их идеи образуют особое направление в правовой науке. Принадлежность к определенному университету — характерный, но не обязательный признак существования школы. Связь с одним университетом была свойственна глоссаторам (Университет Болоньи), вторым схоластам (Университет Саламанки), в меньшей степени французским гуманистам (Университет Буржа), тогда как для представителей usus modernus, или нового естественного права, четкая локализация в пространстве затруднительна. Тем не менее принадлежность ученого-юриста к той или ной школе установить достаточно просто как по его самоидентификации, так и по содержанию его трудов.

Именно в таких школах формировалась научная доктрина. С XII по XVIII в. в ее развитии можно выделить следующие этапы.

I. Теоретическое переосмысление римского права в рамках схоластической юриспруденции глоссаторов (XII–XIII вв.).

II. Адаптация комментаторами научных теорий глоссаторов для нужд юридической практики, повлекшая формирование доктрины ius commune (XIII–XIV вв.).

III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права (XIV–XVI вв.).

IV. Кризис ius commune и утрата доктриной нормативного значения (XVII–XVIII bb.).

Этап I. В процессе схоластического толкования авторитетных правовых текстов в Болонье возникла теоретическая наука о праве, которую первоначально сами доктора права именовали доктриной. В отличие от древнеримских юристов, которые стремились прежде всего найти подходящее решение правового спора, предложить клиенту наиболее выигрышный для него иск, первые средневековые доктора цель права усматривали в раскрытии его принципиальных основ, упорядочении и устранении выявленных противоречий. В частности, известный поздний глоссатор Ацо, рассуждая о значениях слов «доктрина» и «догма» в Дигестах и Кодексе Юстиниана, определил доктрину как учение, «объявленное устами знатоков». Учение или искусство глоссатор, со ссылкой на Порфирия, назвал «ограниченным учением о безграничном, именуемое от (глагола) artare (ограничивать, сжимать)», причем ограниченным с помощью таких методов, как определение, обобщение (индукция правил из отдельных случаев), деление понятий.

От древнеримских предшественников болонские доктора могли перенять функции по толкованию права и представление о принадлежности к особой профессии (корпоративный дух). В то же время не следует недооценивать заслуги глоссаторов по развитию правовой теории несмотря на ограничения Свода. Средством их преодоления стало расширительное и ограничительное толкование смысла «неудобных» фрагментов авторитетного текста. Причем если первые глоссаторы нередко изменяли смысл текста по неопытности, то поздние представители Болонской школы с конца XII в. зачастую шли на искажение смысла сознательно, т. е., по сути, занимались правотворчеством.

Важной особенностью теоретической юриспруденции стала ее аргументированность. Во-первых, толкуя сложный текст Свода, глоссаторы волей-неволей обращались к выяснению основ римского права, которые сами римские юристы не всегда раскрывали (см. мнения Нервы и Юлиана, D. 1.3.21; 1.3.20). Во-вторых, от умелого подбора аргументов зависел авторитет докторов среди коллег и практикующих юристов. Заслуги правоведов выражались в качестве их лекций и научных работ, знакомстве с материалом источников и толкованиями предшественников, а также в умении применить свое знание в процессе самостоятельного разъяснения текста.

Еще одним важным достижением на этапе формирования теоретической юриспруденции стало применение ее модели при толковании канонических текстов Священного Писания (Библии) и Священного Предания. Использование общей методологии дало сходные результаты. Наряду с наукой цивильного, т. е. римского, права возникла канонистика. С ее помощью Римско-католическая церковь начала активно использовать правовые средства для регулирования своей обширной юрисдикции и создала на Западе государство и право нового типа.

Хронологически первыми возникли доктрины римского (цивильного) права. Традицию написания «суммы» (упорядоченного сборника доктринальных положений) заложили болонские глоссаторы уже в первой половине — середине XII в. (в том числе анонимная «Сумма из Труа» (Summa Trecensis), Сумма к Кодексу глоссатора Плацентина, несколько позднее Сумма глоссатора Ацо и др.). К середине XIII в. наиболее важные доктрины глоссаторов обобщил в Большой глоссе Аккурсий. При правоведах школы комментаторов в XIV в. научные доктрины получили выражение в Комментариях к различным частям Свода Юстиниана и многочисленных частных «советах», экспертных заключениях Бальда и его коллег по запросам судебных инстанций и иных органов публичной власти.

Первым заметным достижением канонистики стал Декрет Грациана (ок. 1140 г.). Само его название («Согласование противоречащих друг другу канонов») указывало на использование составителем глоссаторской методологии для обобщения важнейших источников канонического права.

С середины XII в. доктрина канонического права получила бурное развитие в форме комментариев (лекций) к Декрету Грациана, т. е. после 1140 г. Наиболее известные комментарии составили Руфин Болонский (ум. в конце XII в.) и Гугуччо из Пизы (ум. в начале XIII в.). Со второй половины XII в. объектом изучения и комментирования стали также папские постановления (декреталии), давшие название изучавшим их канонистам — «декреталисты». В их числе Бернард Павийский (сер. XII в. — 1213 г.), Раймонд Пеньяфортский (ок. 1175–1275 гг.), Синибальдо Фьески (папа Иннокентий IV, ок. 1195–1254 гг.), Энрико Сузанский (Остиец, ок. 1200–1271 гг.), а также Иоанн Андреа (ок. 1275–1348 гг.), Иоанн де Имола (Джованни Николетти, ок. 1370–1436 гг.) и Николо де Тудески (Панормитан, 1386–1445 гг.). Как и в случае с цивилистикой комментарии канонистов не только уточняли, но и развивали смысл авторитетного источника и тем самым способствовали развитию доктрины в изменяющихся социальных условиях. Так комментарии приобрели значение, сопоставимое с толкуемыми источниками, и в значительной мере определили содержание канонического права позднего Средневековья.

Доктрины феодального права разрабатывались учеными-юристами, получившими университетское образование, на основе местных обычаев Ломбардии и ленных конституций (нем. Lehn, фр. fief — условное землевладение) императоров Конрада II (1037), Лотаря III (1136) и Фридриха I (1158), собранных и прокомментированных стараниями Оберто дель Орто (сер. XII в.), Джакопо де Ардизоне (сер. XIII в.) и именитого глоссатора Франциска Аккурсия (ум. в 1263 г.). Именно благодаря записи, упорядочению, формализации и согласованию феодальных обычаев с общими доктринами «обоих прав» локальное феодальное право получило распространение за пределами Ломбардии.

Торговое право не стало основным объектом изучения средневековых ученых в силу его обособленности по субъектам, источникам права, судебным инстанциям и регулируемым отношениям. В комментариях университетских профессоров с XIV в. встречаются фрагменты, связанные с торговым правом. Обращение к lex mercatoria, по всей видимости, было взглядом на параллельно существующую, динамичную систему права, принципы и институты которой формировались независимо от прокрустова ложа Юстиниановых текстов. В частности, Бальд и канонисты подчеркивали ведущую роль принципа «купеческой справедливости» (aequitas mercatoria) в регулировании договорных отношений (прежде всего для признания обязательными правомерных соглашений, заключенных с серьезными намерениями, но без соблюдения каких-либо формальностей). Предметом научного изучения lex mercatoria становится лишь с XVI в.

Этап II. Возникновение научной доктрины как источника ius commune было обусловлено возросшим влиянием теоретической юриспруденции на действующее право в Северной Италии, а затем и в других регионах Западной Европы, прежде всего через использование научных теорий в правоприменительной деятельности. Проводниками такого влияния стали тысячи выпускников юридических школ и обширный глоссовый аппарат. Благодаря Ординарной глоссе Аккурсия у нотариусов, судей и юристов с университетским образованием появилось авторитетное справочное пособие, разъяснявшее текст Свода Юстиниана в контексте средневековой культуры.

В Северной Италии возникновение доктрины было связано не только с завершением теоретического осмысления источников римского и канонического права. К середине XIII в. четко обозначилась потребность итальянских городов-коммун в эффективной системе решения споров в условиях политических конфликтов, децентрализации власти, разрозненности источников права.

Единственной общей основой для городов-коммун в XIII в. мог стать глоссовый аппарат к источникам римского и канонического права при условии его практической адаптации для повседневных нужд населения и гарантий отлаженного механизма правосудия. Адаптацией научных теорий глоссаторов занялись представители школы комментаторов, о которой речь подробно пойдет в гл. 3. Надлежащее отправление правосудия гарантировали положения городских статутов, предусматривавшие ответственность судей за пристрастные и некомпетентные решения. Кроме того, во многих городах-коммунах Севера Италии с XIII–XIV вв. судьям предписывалось руководствоваться глоссовым аппаратом при разрешении споров, а также предоставлялось право обращаться за экспертным заключением к докторам права и даже передавать им дела для вынесения решения.

В частности, статут города Вероны 1393 г. содержал следующее предписание: «Названный юрисконсульт обязан дать заключение согласно форме статута в следующем порядке: во-первых, на основании статута и обычаев города Вероны, а в случае пробела, по римскому праву и ординарным глоссам, одобренным Аккурсием, а в случае противоречий в них, пусть даст заключение по глоссе, которую одобрил Дин (итальянский комментатор, 1254 — ок. 1300 г. — Д.П.). И пусть юрисконсульт, давший совет вопреки указанному выше, несет ответственность и будет обязан возместить ущерб, издержки и убытки, доказанные перед подеста (городским главой. — Д.П.) Вероны или его заместителем…».

Судьи охотно пользовались правом обращаться за экспертным заключением к ученым экспертам, чтобы переложить на них труд исследования разрозненных источников обычного, городского, цивильного и канонического права, а также еще более объемных глоссовых аппаратов к ним. Тем самым открывался простор для доктринального толкования действующего права.

Практические цели деятельности комментаторов породили новые жанры юридической литературы — доктринальные комментарии к источникам ius commune и глоссам предшественников, а также многочисленные экспертные заключения (consilia) для судов. Известные юристы XIV–XV вв. оставили после себя объемные комментарии ко всему Своду Юстиниана, церковным канонам, папским декреталиям, а также тысячи consilia. Среди наиболее плодовитых: Бальд де Убальди (ок. 3000 произведений), Бурсат (ок. 1500), Корней (ок. 1200), Александр Тартаньи (ок. 1200), Краветта (ок. 1000), Бартоломео Бертаццоло (ок. 500), Яков Менокий (ок. 400) и др. Благодаря деятельности комментаторов ius commune не только обрело законченное выражение, но и стало подлинным «правом ученых». Именно комментарии и экспертные заключения докторов права в значительной мере определяли понимание источников права в позднесредневековом обществе.

Возникнув в североитальянских университетах, «право ученых» изначально мыслилось универсальной системой для всего западного христианского мира. Универсализм, авторитетность, глубина содержания обусловили востребованность и распространение ius commune в различных регионах Западной Европы со сходными условиями развития. Распространение «права ученых» за пределы Италии началось прежде всего там, где благоприятную почву подготовили романизированная культура и деятельность первых университетов.

Этап III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права предполагало не только ее высокий авторитет, но и достаточно четкие правила использования мнений юристов в светских и церковных судах. В условиях позднего Средневековья вновь стал актуальным древнеримский опыт издания «закона о цитировании», восходящий к известной конституции императоров Феодосия II и Валентиниана 426 г. Чем сильнее становилась государственная власть в позднесредневековых государствах Западной Европы, тем раньше она предпринимала шаги по упорядочению судопроизводства. Однако попытки такого рода не означали немедленного успеха.

Так, в королевстве Кастилии и Леона на исправление запутанной ситуации с цитированием «общих мнений докторов» была направлена прагматическая санкция (торжественный королевский указ) Хуана II от 1427 г., запретившая ссылаться на юристов, писавших после 1357 г. по цивилистике (год кончины Бартола) и после 1348 г. по канонистике (год смерти Иоанна Андреа). Более поздние трактаты считались ненаписанными.

Судя по всему, цитирование сомнительных мнений продолжилось, поскольку через полвека новую попытку упорядочить обращение к доктрине предприняли католические короли Арагона и Кастилии Фердинанд и Изабелла. Изданная ими прагматическая санкция 1499 г. предписала судам и адвокатам в цивильном праве следовать мнению Бартола, а если таковое отсутствует, то мнению его ученика Бальда; в каноническом — Иоанну Андреа и Панормитану. Однако в отсутствие позиции двух авторитетных правоведов открывался простор для использования самых разных мнений докторов права. Эти правила действовали до 1505 г., когда первый закон кортесов в Торо (неоднократно подтвержден позднее) восстановил иерархию источников согласно кортесам в Алькале (1348) и предписал цитировать правоведов по правилам «Закона о цитатах» 1427 г.

В Португалии, централизованном к XV в. королевстве с однородным правом, использованию доктрины был посвящен ордонанс 1521 г., изданный королем Мануелем с целью обобщить действующее территориальное право.

В Каталонии правила использования communis opinio устанавливались конституцией 1599 г.

В Италии процесс издания «законов о цитировании» начался позже ввиду политической раздробленности и укорененности «права ученых». Тем не менее и здесь с XVI в. появляются свои «законы о цитировании», ограничивавшие отсылки к communis opinio. Такова конституция от 26 февраля 1613 г. последнего герцога Урбино, Франческо Мариа II. Она прямо указывала судьям, какими источниками права следует руководствоваться при вынесении решений и приговоров. В гражданском праве главными авторитетами были избраны Бартол, Бальд и Паоло ди Кастро (1394–1441). Язон де Майно (1435–1519) признан лучшим наставником юристов после Аккурсия, а Александр Тартаньи (де Имола, 1424–1477) до начала XVI в. объявлен главным авторитетом для практикующих юрисконсультов. Последним в списке указан цивилист и декреталист Иоанн де Имола (ок. 1370–1436).

На большей территории Французского королевства в позднее Средневековье доктрине ius commune пришлось конкурировать не только с видоизмененным обычным правом, но и с формировавшейся на его основе судебной практикой парламентов, а также с ее доктринальным изложением в работах судей и юристов-практиков.

Университетская наука во Франции не смогла установить прочных связей с практикой в силу различных причин. Вплоть до 1679 г. на юридических факультетах изучались цивильные и канонические источники и доктрины, но не действующее французское право.

Доктринальным осмыслением действующего французского права с помощью методологии юриспруденции ius commune занимались такие юристы-практики, как Шарль Дюмулен (1500–1566), известный адвокат парижского парламента, Бертран д’Аржантре (1519–1590), комментировавший обычаи Бретани, Рене Шопен — из региона Анжу, Ги Кокий (1523–1603) — из района Ниверне. Эти и некоторые другие юристы изучали опубликованные к XVI в. кутюмы и комментировали их, сравнивая с римским правом, другими обычаями Севера Франции и практикой высших судов королевства (парламентов).

Значение Парижского парламента, а также провинциальных парламентов для развития французского права при Старом порядке сложно переоценить. Начиная с XIV в. они играли заметную, а с XVI в. главную роль в развитии гражданского права, опираясь на свои суверенные привилегии, концепцию справедливости и научные доктрины итальянских бартолистов, используя для этих целей ограничительное или расширительное толкование кутюм и даже прямо изменяя их содержание посредством нормативных предписаний.

Правопорядки отдельных государств Священной Римской империи германской нации позже подверглись влиянию доктрины ius commune. В силу ряда причин доктрина сохраняла здесь значение источника права дольше, чем в любой другой крупной европейской стране. Ослабление имперской власти и прогрессирующая политическая раздробленность в позднее Средневековье и раннее Новое время лишали Священную Римскую империю сильной публичной власти, способной установить общегерманские нормы.

Политическая раздробленность обусловливала и децентрализацию судебной системы. К этому следует добавить, что авторитет судей подрывала их зависимость от местных князей-правителей, низкая чиновничья зарплата, а также более низкая (по сравнению с университетскими профессорами) компетентность в вопросах «права ученых».

Именно «право ученых» с начала рецепции римского права с конца XV в. и вплоть до конца XVIII в. в условиях партикуляризма права и правосудия оставалось единственной объединяющей силой. Кроме того, благодаря практическому характеру основного направления в юриспруденции в Германии и Нидерландах — «современного использования Пандект» (usus modernus Pandectarum) — университетским профессорам, юристам-практикам и судьям несложно было находить общий язык. Многие профессора одновременно исполняли обязанности судьи, адвоката или государственного чиновника. Судьи, в свою очередь, напрямую обращались на юридические факультеты за экспертными заключениями по сложным правовым спорам (нем. Aktenverseundung).

Развитие usus modernus ознаменовало начало формирования науки немецкого национального права, основанной не только на традиционных постулатах и методологии позднесредневекового ius commune, но и учитывающей «современные обычаи» (в том числе новое законодательство). Благодаря тесной связи с современностью научная доктрина сохранила силу признанного судами обычая дольше, чем в какой-либо другой крупной стране Западной Европы. В землях центральной Германии (где не действовали Баварский гражданский кодекс 1753 г., Прусское земское уложение 1796 г. или ФГК 1804 г.) «право ученых» действовало до 1900 г.

Этап IV. После достижения апогея на этапе практического применения ius commune, влияние научной доктрины постепенно пошло на спад в последние два столетия Старого порядка. Причинами упадка доктрины, наряду с внутренними недостатками комментаторской юриспруденции (см. гл. 3), стало усиление королевской (княжеской) власти, ее вмешательство в правотворческую и правоприменительную деятельность, а также формирование и распространение в XVIII в. правовой идеологии Просвещения.

Крайне полезная в условиях политического и правового партикуляризма зрелого и позднего Средневековья самодостаточная и все более сложная научная доктрина оказалась помехой централизаторским устремлениям монархов и князей Западной Европы второй половины XVII–XVIII вв. По мере укрепления абсолютистского режима правления государи Нового времени, подобно Юстиниану и другим позднеримским императорам, старались поставить под контроль функции формирования права и толкования законов.

Одним из инструментов государственного контроля за отправлением правосудия стало формирование апелляционных судов и утверждение иерархии судебных органов. В централизованном Французском королевстве такие суды (парламенты) продолжали существовать с эпохи зрелого Средневековья. Однако к XVIII в. влияние их решений и численность судей заметно возросли. В Италии апелляционные суды (ит. grandi tribunali) создавались в столицах всех крупных государственных образований полуострова, в том числе во Флоренции, Генуе, Милане. Особое значение имел высший суд Папского государства (римская Rota Romana). В Германии апелляционные функции Имперского камерального суда переняли некоторые суды территориальных княжеств.

В разных странах Западной Европы в последние два века существования Старого порядка было составлено более тысячи сборников судебных решений. Однако их составление и распространение еще не стало делом государственного значения. Поэтому сборники различались по качеству подбора и стилю изложения материала и не всегда были доступны для современников.

К XVIII в. апелляционные суды приняли на себя роль толкователей права, оттесняя на второй план ученых-юристов в крупных западноевропейских странах, за исключением Германии. «Общим мнением докторов» стали доктринальные позиции, одобренные судебными инстанциями, поскольку высшие суды рассматривались как авторитетные коллегии знатоков права, чей вес преобладал над мнением любого доктора права в отдельности.

В новых условиях научная доктрина или утрачивала значение источника права (некоторые «законы о цитировании» запрещали на нее ссылаться в судах, см. выше) или сохраняла обязательное значение только в случае признания судами.

Упадок доктрины ius commune усугубила идеология Просвещения. Как известно, французские просветители во главе с Ш. Монтескье придавали важное значение праву в деле преобразования общества, а ведущую роль в праве отводили закону. Закон же объявлялся результатом общей воли участников политического союза (нации) или их представителей, выраженной в «здравых понятиях простого отца семейства»^[6]. «Право ученых», полное юридических тонкостей и основанное на многословных толкованиях древних источников, являлось прямой противоположностью идеалу просветителей.

Кроме того, крайне важная для просветителей идея разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную не оставляла ученым-юристам возможности влиять на формирование права иначе, как через участие в работе законодательного органа в качестве представителей нации и разработчиков законопроектов.

Тем не менее к XVIII в. научная доктрина уже выполнила свою роль в развитии правовых институтов ius commune, заложив его прочную интеллектуальную основу.

Контрольные вопросы

1. Опишите характерные черты западной традиции права, сложившиеся в Средние века.

2. Что такое ius commune и каковы его основные компоненты?

3. В чем основные отличия обычного права от рационального права ius commune?

4. Отражает ли название «римско-каноническое право» содержание средневекового ius commune?

5. Что такое рецепция римского права? Как она связана с распространением ius commune в Западной Европе?

6. Какова роль научной доктрины в формировании ius commune?

7. В чем причины единства средневекового ius commune?

8. Охарактеризуйте основные этапы развития ius commune в Западной Европе.

9. Назовите главные тенденции развития договорного права в юриспруденции Западной Европы XI–XVIII вв.

Литература

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994.

Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.

Полдников Д. Ю. Основные этапы формирования современного понятия гражданско-правового договора // Цивилистические исследования: ежегодник гражданского права / под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Вып. III. M.: Статут, 2007. С. 70–106.

Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права: академический курс / под ред. М. Н. Марченко. В 3 т. Т. 2. М., 2001. Гл. 12. С. 293–314.

Bellomo M. The Common Legal Past of Europe (1000–1800). Wash.: The Catholic University of America Press, 1995.

Koschaker P. Europa und das romische Recht. 3. Aufl. München: Beck, 1958.

Watson A. Evolution of Western Private Law (Expanded Edition). Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001.

Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 2nd ed. Athlanta; L.: The University of Georgia Press, 1993.

Wieacker F. A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany / transl. from German by T. Weir. Oxford: Clarendon Press, 1995.

Wieacker F. The Importance of Roman Law for Western Civilization and Western Legal Thought // Boston College International and Comparative Law Review. 1981. Vol. 4. No. 2. P. 257–281.

Zimmermann R. Europa und das romische Recht // Archiv fur die civilistische Praxis. 2002. Nr. 202. S. 243–316.

Примечания

2

Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 25–28.

3

Берман Г. Западная традиция права. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 25–27.

4

По словам известного испанского романиста М. Х. Гарсиа Гарридо, «римский юрист не был озабочен созданием блестящих теорий и вычурных определений; ему нужны были ясные, краткие и простые формулировки, легко применимые в повседневной жизни» (Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М.: Статут, 2005. С. 76. См. там же о «казуизме» римской юриспруденции. С. 101–118).

5

Cambridge Histories Online © Cambridge University Press, 2008.

6

Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. В 2 т. / под общ. ред. М. П. Баскина. М., 1955. Кн. XXIX. Гл. XVI.