Теория справедливости: право и экономика

Виктор Алексеевич Вайпан, 2017

В монографии рассматриваются теоретические и практические проблемы соотношения справедливости, права и рыночной экономики в философском и экономико-правовом ракурсе. Исследуются происхождение и содержание понятия «справедливость», многочисленные теории справедливости. Раскрываются «генетические», «нормативные» и «функциональные» требования юридического принципа социальной справедливости. Анализируется опасная трансформация российской правовой, в том числе судебной, системы в субъективное усмотрение на основе принципов добросовестности и справедливости. Через призму социальной справедливости описываются промышленные революции, их влияние на характер рыночных экономик мира и развитие права. В фокусе монографии находятся проблемы правового регулирования предпринимательства с позиции справедливости. Книга может быть интересна аспирантам, преподавателям и научным работникам в сфере философии, права и экономики, а также всем, кто интересуется проблемами взаимосвязи справедливости, права, рыночной экономики и предпринимательства.

Глава 1

О взаимосвязи справедливости, права и экономики в научной доктрине, законодательстве и судебной практике

С позиции цивилизационного подхода понятие справедливости настолько многоаспектно, что может рассматривать как в широком, так и в узком плане. В широком понимании — справедливость как глобальная социально-философская категория представляет собой сложный феномен (сферу) активного взаимодействия морали, права, экономики, отражая сложную совокупность общественно-экономических связей и отношений. В узком, «моральном», плане справедливость, выступая как этическая категория, включает, помимо духовно-ценностного, морального, также и социально-экономический, и правовой аспекты отношений личности, государства и общества^[1]. Иными словами, понятие справедливости многозначно по своему содержанию.

С другой стороны, так как представления о справедливости формируются человеческим сознанием, справедливость «принадлежит к числу тех вещей, под которыми…"каждый разумеет нечто другое"»^[2]. Именно бросающаяся в глаза идеологическая форма справедливости обусловила повышенный интерес к ней представителей главным образом философской и правовой науки.

Пристальное внимание исследователей к различным аспектам справедливости в последние два десятилетия свидетельствует о том, что эта проблема не просто сохраняется, а «актуальна как никогда»^[3]. Чем это обусловлено? Во-первых, справедливость представляется как универсальная мера и критерий поведения и миропонимания человека, нравственная основа и средство обеспечения права и правотворчества. Справедливость по-прежнему считается отправной точкой для решения актуальных вопросов современной юридической науки. Любая научная дискуссия, так или иначе, затрагивает вопросы справедливости (распределение доходов и имущества, налоги, наказание, возмещение вреда, штрафы и т. п.). Без понимания и применения принципа справедливости не решаются комплексные общеправовые проблемы правопонимания, правосознания, правотворчества и правоприменения.

1.1 Отечественные научные исследования понятия справедливости в историческом ракурсе: от вреднейшей идеи до идеала

В силу исторической и этимологической связи справедливости, закона и права отечественная юридическая наука не могла не исследовать проблему их соотношения. В советский период справедливость первоначально рассматривалась как одна из вреднейших буржуазных идей, которую «необходимо вытравлять из пролетарских мозгов»^[4]. Основная причина такого подхода заключалась в том, что унаследованная из буржуазной правовой литературы категория справедливости представлялась лишь одной из идеологических форм (порождением сознания, «производящей идеей», «абсолютной ценностью», «вечной справедливостью»), которая творит право. Это считалось недопустимой уступкой идеализму. Тем не менее столь радикальные взгляды в дальнейшем не получили поддержки в отечественной юридической литературе. Началось детальное изучение проблемы справедливости в советском праве^[5].

С развитием в СССР административно-командной системы научная значимость и объем этих исследований постепенно снижаются. Существовавшие общественные отношения признавались абсолютно справедливыми, поэтому однозначно констатировалась и всесторонняя справедливость советских законов. «В правовом сознании советских людей нашли полное одобрение законы, указы, распоряжения, как и вся деятельность органов Советского государства…»^[6]. Только «политическая оттепель» (термин Ф. Бурлацкого)^[7], которая началась в 1953 году, дала качественно новый толчок развитию научного направления «справедливость и право» как в общетеоретическом, так и в отраслевом плане. На рубеже 60—70-х годов возникла тенденция к усилению интереса к этой проблематике, а перестройка 80-х годов привела к небывалому потоку научных работ, в центре которых стояли вопросы справедливости.

В современной российской юридической науке данная тема остается востребованной и изучаемой^[8]. Это обусловлено новым витком интереса к закреплению в праве категории справедливости. Все большее количество ученых склоняются к тому, что позитивистское (нормативное) понимание права является узким, основано на наследии советской эпохи и нуждается в преодолении. Современное состояние правоприменительной практики также свидетельствует о размывании принципа исключительности нормативных правовых актов, «о поэтапном преодолении позитивизма» Отермин Д.Е. Богданова), о приближении к «пульсирующей жизни» (термин Г. Кельзена). Д.Е. Богданов с одобрением отмечает примеры разрешения судебных дел с «…позиций справедливости и добросовестности, то есть формулирования судами не позитивистских, а реалистических, политико-правовых решений»^[9]. «Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики», — заключает В.А. Лаптев.^[10] При этом с сожалением приходится констатировать, что судебная практика все больше уходит в субъективное усмотрение, произвольное истолкование обстоятельств дел, иногда в нарушение прямых норм законодательства, что неминуемо влечет судебные ошибки^[11]. Весы правопонимания и правоприменения в обществе качнулись в другую сторону, в направлении широкого, интегративного, а по сути индивидуализированного, подхода к нормам права, их расширительному толкованию применительно к конкретным ситуациям на основе общих принципов и начал, используемых не только в праве, но и во всей социальной и политической надстройке.

И это, действительно, не только особенность российской правовой системы. Например, К.И. Скловский обращает внимание на то, что во многих странах имеется законодательство, позволяющее судам изменять условия договора, основываясь на общих принципах права, таких как добросовестность или справедливость. К их числу, в частности, относятся Германия (§ 313 BGB), Австрия (§ 936 ABGB), Швейцария (ст. ст. 21, 119 ZGB), Италия (ст. 1467 ГК Италии), Греция (ст. 388 ГК Греции). Помимо национальных законодательств, требование «договорной справедливости» закреплено в п. 2 ст. 111-1:110 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), предоставляющей суду возможность вмешательства в условия договора при серьезном дисбалансе договорного равновесия, приводящего к несправедливому положению должника в обязательстве^[12].

Анализируя развитие интегративной юриспруденции в XX веке, В.Д. Зорькин констатирует, что ныне «…теория и практика конституционализма отошла от формально-догматических релятивистских представлений о праве как «чистой» форме, индифферентной к содержанию, целям и ценностям»^[13].

В.В. Ершов и Р.Р. Палеха пишут, что интегративное понимание права «…устраняет противоречие между естественно-правовой, позитивистской и социологической концепциями правопонимания… и расширяет возможности для эффективной правовой регламентации и защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении за счет широкого понимания формально-юридических источников права»^[14].

Д.Е. Богданов делает вывод, что «социальный контекст, общественные представления о свободе и справедливости являются источником права, его основополагающими началами», и с удовлетворением предрекает «…закат позитивизма в отечественной юридической науке, что с неизбежностью повлечет и утрату господства формальной догматики в цивилистике»^[15].

Эта опасная трансформация правовой системы в субъективизм и усмотрение основана на вере в безоговорочный приоритет этических, социокультурных начал в праве над их формальным содержанием. «Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелевский telos, идеал, к которому необходимо стремиться»^[16].

Итальянский исследователь А. Д’Анжело (A. D’Angelo), рассуждая о договорной справедливости (giustizia contrattuale), отмечает приоритет этических ценностей над решениями позитивного права^[17]. Ю.В. Романец заключает: «Духовно-нравственная справедливость первична по отношению к юридической»^[18].

Вместе с тем уважаемые авторы упускают из виду, что понятие справедливости в юридическом смысле является оценочной правовой категорией. Поэтому индивидуальный вывод о справедливости или несправедливости участников правоотношений должен сделать судья или иной субъект, рассматривающий спор или дело. Это влечет за собой расширение сферы судейского и административного усмотрения, что в условиях российской правовой действительности с неизбежностью порождает ошибки, произвол, отрицательно влияет на экономическое развитие, соответственно, и на повышение благосостояния граждан. В итоге стремление обеспечить справедливость в правоприменении с помощью ориентации на высокие идеалы может привести к еще большей несправедливости.

В связи с этим известный российский ученый И.А. Покровский отмечал, что «…право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно представить, без него, в сущности, вообще ни о каком"праве"не может быть речи». Поэтому расширение сферы «судейского правотворения <…> заключает в себе органическую и неустранимую опасность (курсив мой. — В.В.) судейского произвола… и очевидно идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»^[19]. К этому можно добавить, что судейское усмотрение идет в разрез и с прогрессивным вектором социально-экономического развития общества.

Разделяя опасения И.А. Покровского относительно возможности перерастания судейского усмотрения в судейский произвол, В.В. Витрянский рассчитывает на то, что проблема может быть решена путем формирования единообразной судебной практики, связанной с применением, в частности, принципа добросовестности к различным гражданским правоотношениям. В.В. Витрянский приводит положительные примеры успешных попыток судебного толкования отдельных правовых норм, в соответствии с которыми юридические последствия наступают в зависимости от добросовестности (недобросовестности) поведения участников гражданского оборота^[20]. Однако автор тут же приводит отрицательный пример из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», касающийся признания добросовестным поведением оказание участником гражданского оборота какого-либо содействия другой стороне соответствующего правоотношения. Например, такое толкование неприменимо к поведению потерпевших в деликтном или кондикционном обязательстве по отношению к причинителю вреда или приобретателю чужого имущества либо собственника в правоотношении, связанном с истребованием своего имущества от незаконного владельца^[21].

Любопытное высказывание Р. Гуда (Goode R. The Concept of «Good Faith» in English Law. URL: http:// www.cnr.it/CRDCS/goode.htm) относительно соотношения добросовестности и справедливости приводит Е.Е. Богданова. Р. Гуд заметил, что добросовестность есть «…неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми»^[22]. Не является ли эта «неуловимость» добросовестности и справедливости основой для неопределенности судебных решений, основанных на применении данных принципов? Иными словами, даже толкование Верховного Суда РФ не лишено недостатков, связанных с субъективной оценкой тех или иных обстоятельств. Поэтому сложно согласиться с мнением В.А. Лаптева, что «акты Верховного Суда Российской Федерации (постановления Пленума, Президиума и обзоры) — есть обобщение справедливых подходов при вынесении судебных актов судами всех уровней».^[23] К сожалению, за скобками остаются и многочисленные отрицательные примеры судейского произвола, основанного на судейском усмотрении в судебной практике на местах. И к такому активному судейскому усмотрению суды «подталкивает» именно Верховный Суд РФ^[24]

В качестве иллюстрации судейского усмотрения показательным является приведенный М.В. Телюкиной пример из практики Верховного Суда РФ, который касается спора о государственной регистрации права собственности на земельный участок. В этом споре нас интересует оценка автором Определения Верховного Суда РФ от 18.09.2015 № 305-ЭС15-1943 по делу № А40-186427/2013. «Представленная ВС РФ аргументация исключения земельного участка из-под ареста более чем сомнительна», — убеждена М.В. Телюкина. — тем не менее позиция ВС РФ по данному делу вызывает одобрение, ибо основывается на некоем чувстве справедливости (курсив мой. — В.В.). Действительно, хочется защитить М.Н. Поцелуеву…». И далее следует вывод автора, оправдывающий судебное усмотрение, основанное на чувстве справедливости, а не на строгой норме: первый подход «…представляет собой формальное толкование, следование праву в чистом виде, а второй учитывает утилитарные потребности оборота и морально-нравственные категории справедливости, разумности, добросовестности. С формальной точки зрения первый подход лучше обоснован, но правовая целесообразность требует внедрения второго»^[25]. Чем это отличается от известного тезиса о «социалистическом правосознании», который реализовывался в первые годы советской власти в отсутствие необходимой правовой базы и порождал произвол?

С учетом складывающейся отечественной судебной практики и субъективной природы представлений судей о справедливости весьма сомнительным выглядит упование в России на формирование единообразной судебной практики как панацею от несправедливых судебных решений. Эти стремления кажутся нереализуемыми. Поэтому не удивительны оценки Л.Ю. Михеевой: в «…спасительных недосказанностях и в двусмысленных оговорках, которые мы наблюдаем в правовых позициях Верховного Суда и, собственно, у самого законодателя… прячутся аргументы для суда, желающего по-своему установить справедливость <…> и для того чтобы хоть как-то восстановить интуитивно понимаемую им справедливость (курсив мой. — В.В.), суд хватается за любую подходящую для этого аргументацию^[26].

Анализируя пункт 24^[27] постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросам применения Федерального закона"Об акционерных обществах"» В.А. Лаптев замечает, что «в данном случае нераскрытое понятие существенности позволяет суду оценить фактические обстоятельства дела, руководствуясь принципом справедливости с учетом сущности корпоративного управления (ст. 65.1 — 65.3, 67.1 ГК РФ).»^[28] При этом как судья должен понимать этот принцип справедливости не уточняется.

Очевидно, что обеспечение социальной справедливости в судебных решениях должно базироваться не столько на судебных толкованиях понятия справедливости, выработке правовых позиций Верховным Судом РФ, сколько лежать в плоскости ясных формулировок в законодательстве в части понимания принципа справедливости, чтобы он не воспринимался правоприменителями исходя из субъективного «чувства справедливости», «интуиции» и т. п.

В литературе отмечается «несколько путей закрепления справедливости в юридической норме», и «наиболее простой — непосредственно зафиксировать в правовом установлении»^[29]. Это кажется простым решением, когда есть что закреплять. А когда нет четких научных критериев и отнюдь не ясно, как сформулировать многозначное понятие, тогда остаются лишь общие фразы о справедливости, которые не продвигают нас в решении проблемы. Например, в части 1 статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) (общие начала назначения наказания) законодатель акцентировал внимание на «назначении справедливого наказания» в пределах, предусмотренных соответствующей статьей УК РФ. В уголовном праве законодатель исходит из общеправового понимания принципа справедливости, выраженного в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению^[30]. В то же время ни УК РФ, ни Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — УПК РФ) не раскрывают определения «справедливость». Это означает, что каждый правоприменитель, понимая справедливость по-своему, самостоятельно оценивает «все юридические нормы» «с позиции морали, а, следовательно, и с позиции справедливости»^[31].

Данный подход является опасным, так как представления о морали и справедливости весьма индивидуальны: что для одного правоприменителя может показаться справедливым и моральным, для другого может таковым не быть. Именно на «негативную роль субъективизма судебного усмотрения» указывает большинство авторов, отмечая нарушения принципа справедливости в процессе правоприменения^[32]. «Соблюдение справедливости, — обоснованно указывает О.Ю. Бунин, не может зависеть большей частью от усмотрения суда, в самом законе должны быть заложены необходимые для этого гарантии»^[33]. «У судебного усмотрения должны быть некие границы. И это всегда очень сложный вопрос — найти баланс между публичными и бизнес-интересами, принципами справедливости, равноправия и судебным усмотрением», — заключает И.С. Шиткина^[34]. В то же время А.В. Асосков, предлагая, например, юридический механизм достижения баланса в судебной практике применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), полагает, что «…итоговое правовое регулирование в идеале должно как способствовать предсказуемости и определенности результата, так и оставлять свободу усмотрения для справедливого (курсив мой. — В.В.) разрешения специфических дел». Такое видение основано на том, что «…при определении права, применимого к договорным обязательствам, законодатель и судебная практика должны решить непростую задачу нахождения оптимального сочетания трех базовых принципов международного частного права — принципа автономии воли (lex voluntatis), принципа применения права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (lex causae), и права суда (lex fori)»^[35]. При этом автор с сожалением констатирует неизбежность применения отечественными судами удобного собственного права (lex fori).

В заключение отметим имеющиеся негативные оценки в целом интегративной юриспруденции. Решение правовых проблем на основе «интегрированной, единой юриспруденции»^[36] вызывает возражения у ряда ученых в связи с тем, что оно основано на «… эклектическом сочетании разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»^[37].

1.2 Научный, нормативный правовой и правоприменительный хаос в понимании и применении справедливости

Научный анализ правового регулирования с позиций социальной справедливости требует выяснения ее сущности как общественного явления. Это предполагает необходимость предварительного философского и экономического обоснования сущности данной категории и лишь затем юридического анализа реализации принципа социальной справедливости, сначала в правовом регулировании вообще, а затем, в частности, в правовом регулировании экономических отношений.

В философской, экономической и юридической литературе отсутствует единство взглядов на такое общественное явление, как справедливость. Более того, в правовой науке нет общепризнанной, цельной концепции справедливости, применимой для исследования правовой действительности как в общетеоретическом, так и в отраслевом плане. Представители отраслевых правовых наук не имеют сложившегося единообразного представления о содержании понятия справедливости и соответствующего ему принципа, нередко рассматривают справедливость в разных ракурсах и различных контекстах. Точки зрения и понимания этой категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании справедливости и ее соотношения с правом.

1.2.1 Доктрина о справедливости

1.2.1.1 Отечественная наука о справедливости

Учитывая относительную редкость комплексных междисциплинарных и межотраслевых исследований (что обусловлено жесткими рамками паспорта научных специальностей ВАК РФ, где аспиранту (докторанту) не выгодно выходить «за рамки») в российской доктрине о праве формируется отраслевая «коллекция» значений понятия справедливости^[38].

Так, в гражданском праве справедливость понимается как «некий компромисс интересов отдельных людей, социальных групп», соответственно, нахождение такого компромисса и есть «сущность управления обществом». Исходя из этого, С.А. Иванова «с уверенностью отмечает», что «…функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости»^[39]. Д.Е. Богданов полагает, что «…под категорией"справедливость"как основным началом гражданско-правовой ответственности следует понимать, исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками правоотношения убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий с целью корректировки (сдерживания — deterrence) их поведения»^[40].

В уголовном судопроизводстве справедливость представляется как «результат уголовно-процессуальной деятельности, достижение итога — "должного"возмездия преступнику» или как «процессуальная справедливость», не направленная на оценку итогового решения и содержащая такие ключевые элементы, как право на: доступ к правосудию; суд, созданный на основании закона; независимый и беспристрастный суд; равенство сторон; защиту; публичное судебное разбирательство; получение мотивированного судебного решения; обжалование судебного решения; окончательное и стабильное судебное решение; исполнение судебного решения; рассмотрение дела в разумный срок.^[41] В обобщенном уголовно-процессуальном виде «принцип справедливости, понимаемый в триединстве ипостасей (материальная, выражающаяся в соответствии процессуальных действий, бездействий и решений должному, истинному; формальная, выражающаяся в установлении форм, обеспечивающих уравновешенные для участников возможности по установлению истины; и субъективная, выражающаяся в добродетельном отношении участников процесса и общества к уголовному судопроизводству), есть руководящая, основополагающая, нормативно выраженная нравственная идея, от которой нельзя отступать под страхом разрушения характеризуемой ею подсистемы"Уголовный процесс"в системе"Государство"».^[42]

В теории государство и права справедливость рассматривается с разных ракурсов, комплексно как нравственное и социальное понятие, а также как юридическое явление. Отсюда и многообразие пониманий и определений. Например, право трактуется как нормативное выражение справедливости^[43], а «…справедливость юридической ответственности означает одобрение и поддержку населением, иными институтами гражданского общества меры, примененной государственными органами к правонарушителю»^[44].

В отечественной литературе используются многочисленные характеристики справедливости (общая, частная, договорная, судебная, процессуальная, формальная, материальная, субъективная, содержательная, процедурная, дистрибутивная, коррективная (коммутативная), ретрибутивная (воздающая), эгалитарная, иерархическая, либеральная, патримониальная, аристократическая, патримониально-утилитарная, патримониально-либертарная и т. д.). Так, в социально-правовой плоскости справедливость дифференцируется как общая (единый нравственный знаменатель устройства общества; в этом смысле совпадает с нравственностью) и частная (общественная добродетель в конкретной сфере, связанная с распределением благ и уравновешиванием интересов, например, справедливость законов или распределение экономических благ; в этом смысле совпадает с правом)^[45].

В теории социального познания общая тенденция развития идей справедливости по-прежнему находится в рамках идей и теорий равенства и прослеживается в двух базовых направлениях: увеличение числа критериев социального равенства и расширение их социального пространства; универсализация ограничителей свобод, т. е. распространение на все большее число социальных групп и индивидов равных ограничений^[46].

Культурно-этический фундамент представлений о справедливости обусловил преобладание в отечественных науках об обществе, праве и общественно-политической практике представлений о справедливости, традиционно соотносимых с проблемами равенства, социально-экономического распределения, социальной помощи и защиты. Поэтому значительная часть исследований посвящена связи справедливости и социального равенства. С древних времен справедливость рассматривалась в контексте равенства, что обусловливалось предназначением категории справедливости — ее нацеленности на правовую защиту личности и недопущение дискриминации. Именно признание достоинства человека в совокупности с равными и неотъемлемыми правами признается сегодня основой свободы и справедливости^[47]. Идея равенства — справедливости, так или иначе, присутствует во всех социально-экономических, социально-политических и социально-правовых концепциях. Поэтому в теоретическом и практическом плане целесообразно рассматривать справедливость не как разрозненную социальную, этическую или правовую категорию, а как совокупность этих аспектов. При этом каждая из указанных сфер может составлять цельную самостоятельную теорию внутри общего нормативного пространства теории справедливости^[48].

Заметим, что наиболее отчетливо производность справедливости от равенства прослеживается в марксистской доктрине^[49], где справедливость агрегировала (вслед за либерализмом) относительное правовое и экономическое равенство с неравенством в тех же отношениях, исходя из того, что все люди разные. Под равенством марксизм понимал не уравниловку в личных потребностях и быту, а уничтожение классов, освобождение трудящихся от эксплуатации, отмену для частной собственности на средства производства, равную для всех обязанность трудиться по способностям, а также равное право получать за это по труду, что на практике приводило к уравнительному распределению благ. В этом состояло понимание равенства и, соответственно, справедливости в социалистическом обществе. В изложенной концепции проявляется догматизм, присущий самым ранним и фундаментальным представлениям о справедливости.

1.2.1.2 Зарубежная литература о справедливости

В зарубежной литературе представлено значительное количество разнообразных теорий и пониманий справедливости^[50].

Особо выделяется теория справедливости либерального утилитаризма, основанная на идеях И. Бентама (1778–1842), Дж. Ст. Милля (1806–1873) и Г. Сиджвика (1838–1900) и требующая предоставлять максимальную пользу максимальному числу людей. Либеральная теория справедливости сформировалась в США в 1960–1990 годы, ключевым этапом в ее появлении стала монография Дж. Ролза «Теория справедливости»^[51], где автор стремился решить проблему социальной справедливости (социально справедливого распределения благ в обществе), используя традиционный вариант теории естественного (общественного) договора.

Гуманистическая «теория справедливости» Джона Ролза основана на честности («справедливость как честность» — justice as fairness) и материальной справедливости при распределении результатов социального взаимодействия, из чего автор выводит два принципа справедливости: принцип свободы и принцип различия^[52].

В литературе отмечается, что, в соответствии с теорией справедливости Ролза, существует и желательна принципиальная возможность примирения свободы и равенства, что следует относить к базовой структуре хорошо организованного общества^[53]. Центральное место занимает институциональная среда справедливости (теория Дэвида Хьюма) и справедливый выбор ситуации для сторон, которые сталкиваются с различными обстоятельствами, что делает данную теорию схожей с некоторыми взглядами Канта. Принципы справедливости, по Дж. Ролзу, стремятся регламентировать поведение сторон. Автор предлагает образец честной ситуации выбора, в рамках которого стороны гипотетически выбирают взаимоприемлемые принципы справедливости. Дж. Ролз исходит из того, что стороны самостоятельно найдут эти принципы из разнообразных вариантов, в том числе утилитарных и праволибертарианских идей.

Теория Дж. Ролза концептуально принадлежит к научной традиции общественного договора, несмотря на то, что американский философ придерживается отличной от классиков этих теорий точки зрения.

Дж. Ролз развивает интересную мысль о том, что формирование принципов справедливости зависит от «исходного положения» (original position), в котором каждый решает на основе принципов справедливости из-за так называемого покрова неведения (veil of ignorance). «Завеса» этого покрова, по мысли автора, ослепляет людей, которые, не зная всех фактов о себе и об окружении, не могут адаптировать принципы в свою пользу: «…никто не знает своего места в обществе, классового положения или социального статуса, состояния в распределении природных богатств и способностей, интеллекта, силы и тому подобное… Я даже буду считать, что стороны не знают своих концепций блага или своих специальных психологических наклонностей. Поэтому принципы справедливости выбираются за завесой неведения», — пишет Дж. Ролз^[54].

Согласно Дж. Ролзу, незнание этих подробностей о себе ведет в конечном счете к принципам, которые являются справедливыми для всех. Если человек четко не сознает собственные задачи и положение в обществе, он, скорее всего, склонен к схеме справедливости равенства. В исходном положении все готовы принять стратегию, максимизирующую перспективы наименее состоятельных слоев. Здесь Дж. Ролз на базе «теории добра» обосновывает рациональность базовых принципов исходного положения.

Виртуальные эксперименты Дж. Ролза сегодня в большей степени представляются антиисторическими, гипотетическими допущениями. Гипотетичность их кроется в теоретической основе — общественном договоре, в том смысле, что принципы должны быть выведены и легитимизированы, когда стороны согласятся при определенных условиях на то, что они согласились. На антиисторичность или даже утопичность указанной теории можно указать в том плане, что Дж. Ролз не предполагал, что соглашение, о котором он писал, когда-либо могло быть реализовано на практике, т. е. в реальном мире за пределами тщательно ограниченных экспериментальных упражнений.

В то же время для теории права важны два принципа справедливости, разработанные автором и, на наш взгляд, развивающие принцип равенства и недискриминации.

Первый принцип справедливости (принцип свободы), развитый позднее А. Нозиком, заключается в том, что «…каждый человек должен иметь равное право на наиболее широкие основные свободы, совместимые с аналогичными свободами других людей»^[55]. Посредством первого принципа реализуются основные права и свободы граждан: политическая свобода (право избирать и быть избранным), свобода слова и собраний, свобода совести, мысли, право иметь личную собственность, свобода от произвольного ареста.

Споры вызывало присутствие свободы договора среди этих основных свобод. Автор объяснил, почему некоторых свобод нет в списке, например, права владеть определенными видами имущества (в частности, средствами производства), свободы договора, тем, что учения о невмешательстве государства в экономику не являются основными, поэтому они не защищены приоритетом первого принципа^[56].

Второй принцип справедливости (принцип различия): социальные и экономические неравенства должны быть устроены так, что (а) они должны иметь наибольшую пользу для наименее благополучных членов общества в соответствии с принципом экономии (принципиальное отличие), (б) должности должны быть открытыми для всех в условиях честного равенства возможностей^[57].

Позиция Дж. Ролза в каком-то смысле эгалитарна, с условием, что неравенство разрешается, когда предоставляется польза наименее благополучным гражданам. Последствием позиции автора является то, что неравенство действительно существует, пока оно не в пользу наименее состоятельных лиц.

Ключевым в данных рассуждениях является положение Дж. Ролза о том, что справедливое равенство возможностей состоит не только в том, что посты и должности распределяются на основе заслуг, но преимущественно в том, что все имеют возможность получить знания и навыки, на основе которых эти заслуги могут быть приобретены.

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

1

См.: Иванова С.А. Принцип справедливости в гражданском праве России: дис…д-ра юрид. наук: 12.00.01,12.00.03. М., 2006. С. 11.

2

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.

3

Чечельницкий И.В. Принцип справедливости в российском праве // Социально-экономические явления и процессы. 2014. № 7 С. 102.

4

Ильинский И.Д. Категория законности и справедливости в советском праве //Советское право. 1926. № 2. С. 19.

5

См., например: Рейснер М.А. Государство. Ч. 1. Идеология и метод. М., 1918. С. 132, 133; Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.-М., 1925. С. 82, 83; Ильинский И.Д. Указ. соч. С. 19–24; Раевич С. Справедливость как норма права. В кн.: Энциклопедия государства и права (1925–1927); под ред. П.И. Стучки. М., 1930. Т. 3. С. 760–764.

6

Аржанов М.А. Сила социалистической справедливости // Сов. государство и право. 1946. № 5–6. С. 6.

7

См.: Бурлацкий Ф. После Сталина: Заметки о политической оттепели// Новый мир. 1988. № 10.

8

Среди последних работ можно отметить: Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: монография. М.: Проспект, 2015. 304 с.; Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М.: ИКД «Зерцало-М», 2012. — 400 с.; Соловьева А.А. Справедливость в праве: монография. Челябинск: Издательский центр ЮУрГУ, 2016. 177 с.

9

Богданов Д.Е. Указ соч. С. 39.

10

Лаптев В.А. Источники предпринимательского права в Российской Федерации: монография. — М.: Проспект, 2017. С. 250.

11

Подробнее см.: Вайпан В.А. Возможность возникновения

права на долю в уставном капитале общества при отсутствии правоустанавливающих документов: пределы судебного усмотрения // Вестник арбитражной практики. 2017. № 3. С. 3–15.

12

См.: Скловский К.И. Проблемы применения нормы ст. 451 ГК РФ: валютная оговорка и баланс интересов сторон договора // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 7 (СПС Консультант Плюс. С. 2).

13

Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод//Журнал российского права. 2008. № 12 (СПС Консультант Плюс. С. 1)

14

Палеха Р.Р. Формы права с позиции интегративной концепции правопонимания // История государства и права. 2011. № 5. С. 32. См., также: Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. № 1. С. 15; Ершов В.В. Обращение к читателям журнала «Российское правосудие» // Российское правосудие. 2006. № 1. С. 7.

15

Богданов Д.Е. Указ. соч. С. 44, 45.

16

Тоже. С. 31, 32.

17

См.: Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016 (СПС Консультант Плюс. С. 4). В этой же книге отмечается, что ряд датских ученых полагает, что условия добросовестности, разумности и справедливости следует считать синонимичными (Bush D. at all. The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary Ars. Aequi Libri (Nijmegen) Kluwer Law International. The Hague; L; N.Y, 2002. P. 33).

18

Романец Ю.В. Указ. соч. С. 95.

19

См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С.89, 105.

20

См.: Витрянский В.В. Реформа гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2017. С. 58.

21

См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 61.

22

См.: Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография (СПС Консультант Плюс. С. 3).

23

Лаптев В.А. Решения судов в составе судебной практики: применение закона и принципа справедливости // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. № 10 (СПС Консультант Плюс. С. 2).

24

В.А. Белов отмечает, что «…в пику принципам состязательного процесса Верховный Суд предлагает нижестоящим судам занимать проактивную позицию в процессе, при необходимости изучая даже те вопросы, которые стороны хотели бы оставить за рамками процесса, в том числе вопросы нравственности, справедливости (курсив мой. — В.В.), разумности и т. п.». (См.: Белов В.А. «Двадцать пятое» Постановление Пленума: толкование или… законодательство? // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 53–90 (СПС Консультант Плюс. С. 4).)

25

Телюкина М.В. Исключение недвижимости из конкурсной массы: новое основание? Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.09.2015 № 305-ЭС15-1943 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 10. С. 21–25 (СПС Консультант Плюс).

26

См.: Пискунов Я. Концепции развития семейного законодательства у нас в стране нет [Интервью с Л.Ю. Михеевой] // Закон. 2017. № 2 (СПС Консультант Плюс. С. 4).

27

В данном пункте Высший Арибитражный Суд РФ применительно к искам о признании недействительными решений общих собраний акционеров, по сути, сформулировал новую правовую норму: «разрешая такие споры, суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков акционеру (пункт 7 статьи 49 Закона)».

28

Лаптев В.А. Источники предпринимательского права в Российской Федерации: монография. — М.: Проспект, 2017. С. 250–251.

29

Юнусов С.А. Принцип справедливости в уголовно-исполнительном праве: вопросы теории»: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Рязань, 2014. С. 14.

30

См.: Предпринимательское право Российской Федерации: учебник/ отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3 изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2017. С. 50.

31

См.: Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу. С.-Пб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 165.

32

См.: Галактионов С.А. Принцип справедливости (Уголовно-правовой аспект): дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Рязань, 2004. С. 12.

33

Бунин О.Ю. Реализация принципа справедливости при установлении санкций уголовно-правовых норм: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. М., 2006. С. 8.

34

Шиткина И.С. Межотраслевая унификация понятий, обозначающих экономическую зависимость, вовсе не обязательна // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 4 (СПС Консультант Плюс. С. 4).

35

Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. № 2 (СПС Консультант Плюс. С. 27).

36

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 56, 57.

37

См.: Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. С. 72; Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4, 5.

38

См.: Коновальчук М.В. Принцип справедливости и его реализация в уголовном праве РФ: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Саратов, 2009; Юнусов С.А. Принцип справедливости в уголовно-исполнительном праве: вопросы теории: дис…канд. юрид. наук: 12.00.08. Рязань, 2014.

39

Иванова С. А. Принцип справедливости в гражданском праве России: дис…д-ра юрид. наук: 12.00.01, 12.00.03. М., 2006. С. 6.

40

Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: монография. М.: Проспект, 2015. С. 35.

41

См.: Васильев Н.В., Бажанов А.В. О соотношении понятий «материальная» и «формальная» справедливость в уголовном судопроизводстве // В кн.: Современные проблемы законности и справедливости в уголовном процессе: материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 80-летию заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора. Анатолия Петровича Гуляева. — М.: МАЭП, 2014. — С. 151; Гимгина М.Е., Егоров К.И. Справедливость судебного разбирательства с позиций Европейского Суда по правам человека // Российский юридический журнал. — Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2014, № 2 (95). — С. 50–60.

42

Васильев О.Л. Справедливость на досудебных стадиях уголовного процесса России: монография. — М.: Юрлитинформ, 2017. — С. 55.

43

См.: Бережное А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др. Теория государства и права: учебник для вузов; под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2004. С. 355.

44

См.: Сырых В.М. Теория государства и права: учебник для вузов. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2012. С. 415.

45

У Аристотеля выделялись две формы (вида) специальной (частной) справедливости: распределительная (дистрибутивная) и уравнивающая (ретрибутивная).

46

См.: Анисимов А.С., Агеева М.А. Понятие справедливости в современной социологии // Сервис в России и за рубежом. 2012. № 5. С. 249–259.

47

Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета. 1998. 10 декабря.

48

См.: Канарш Г./О. Справедливость // Знание Понимание Умение. 2008. № 3. С. 251–253.

49

Любопытно отметить, что В.И. Ленин не использовал понятие «справедливость» в своем лексиконе (понятие отсутствует в предметном указателе к пятому изданию Полного собрания сочинений).

50

Исследования основных положений и концепций различных либеральных теорий справедливости изложены в книге: Кашников Б.Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. — Великий Новгород: НовГУ имени Ярослава Мудрого, 2004. 260 с.

51

Rawls John. A Theory of Justice. Belknap, 1971; Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В.В. Целищева. 2-е изд. М.: ЛКИ, 2010. 536 с. Первое издание — в 1971 г., переработанное — 1975 г. (для переводных изданий), второе издание — в 1999 г.

52

Rawls John. Opt. cit. 1971.

53

Follesdal M. Real world justice: grounds, principles, human rights, and social institutions. Dordrecht: Springer. 2005. R 88.

54

Rawls John. Opt. cit. R 144.

55

NozickR. Anarchy, State, and Utopia. Oxford: Blackwell Publishers, 1993. P. 189.

56

Rawls John. Opt. cit. (1993). P. 54.

57

Rawls John. Opt. cit. (1971). P. 302.