Размышления о современном российском конституционализме

Андрей Медушевский, 2015

Автор анализирует итоги постсоветского конституционного конструирования с позиции теории конституционных циклов, рассматривая перспективные тенденции и альтернативы его будущего развития. В центре внимания – наиболее конфликтные вопросы национальной идентичности, прав человека, формы правления, разделения властей, федерализма, парламентаризма, политического режима и технологии их разрешения. Книга адресована преподавателям, студентам, всем мыслящим людям. Печатается по предыдущему изданию: Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. – М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2007.

Конституция в контексте глобальных переходных процессов

В условиях глобализации, демократизации и информатизации в современном мире особенно сильно действует тенденция к выстраиванию и закреплению в праве единых критериев и норм гражданского общества и правового государства. Процессы ускоренной политико-правовой модернизации в обществах переходного типа, однако, редко проходят без радикальных изменений социальных структур, политической и правовой системы. Переходная ситуация повсюду в мире характеризуется такими явлениями как утрата стабильности старого режима и поиск путей консолидации на новых основаниях, смена политического режима, при которой новый режим имеет качественно отличные черты, наконец, появлением специфических переходных режимов, особенность которых состоит в постоянной борьбе традиций старого и нового порядков. Переходные процессы, разумеется, могут иметь диаметрально противоположную направленность и выражать не только переход от авторитаризма к демократии, но, наоборот, от демократии к авторитаризму или воспроизводить различные модификации ранее существовавших режимов (например, модернизировать мнимый конституционализм). Конституция выступает при этом как основной инструмент обеспечения социального согласия в расколотом обществе или видимости такого согласия. В этой связи она может выполнять совершенно различные социальные и политические функции — декларировать некоторые идеологические цели, фиксировать расстановку социальных сил, осуществлять легитимацию нового политического режима, а в конечном счете — выражать различный характер отношений общества и государства в процессе демократических реформ. Одним из важнейших признаков и параметров проявления ситуации переходного периода становится конституционный кризис.

Конституционный кризис — это ситуация, при которой основной закон теряет легитимность (возникает разрыв легитимности и законности), либо различные конституционные нормы не могут быть согласованы противоборствующими социальными силами на основе действующего основного закона, либо Конституция или часть ее норм вступают в радикальное противоречие с политической реальностью. Конституционный кризис связан обычно (но не всегда) с кризисом политического режима и может иметь различные формы проявления. Разрешение конституционных кризисов в условиях перехода от авторитаризма к демократии представлено двумя идеальными моделями принятия конституций — на основе договора (консенсусная модель) и на основе разрыва согласия (по существу октроированная или делегированная конституция).

Обычно в литературе эта дихотомия рассматривается применительно исключительно к писаным конституциям. Однако логика преемственности правовой традиции и разрыва присутствует и в государствах с неписаными конституциями и парламентским суверенитетом (как Соединенное Королевство, Новая Зеландия, а отчасти Израиль), хотя получает здесь специфическое проявление. Из принципа неограниченности парламентского суверенитета вытекает особая роль парламента как одновременно конституирующей и конституционной власти, а из неписаного характера конституции — возможность ее простого изменения (с чем связано отождествление неписаных конституций с гибкими). Проблема была поставлена в классическом труде Дайси. Если А. Токвиль говорил, что английская конституция не изменяется, поскольку не является пи саной, то Дайси подчеркивал, что справедливо как раз обратное: она изменяется постоянно именно потому, что не была сведена к писаной или статутной форме. Поскольку всякий закон может быть легально изменен с одинаковой простотой или трудностью, не возникает никакой необходимости для сведения конституции к писаной форме. Это возможно не только теоретически, но и практически, как показывает опыт ряда доминионов, осуществлявших кодификацию в писаной конституции ряда конвенциональных норм с целью обеспечения консенсуса в условиях конституционных кризисов (например, Австралия и Канада). Проблема возникает, однако, на современном этапе в связи с изменением формы самой британской конституции. Изменения конституции идут по линии интеграции писаного права (в частности, европейского) в систему обычного права. Основными направлениями современных реформ (начиная особенно с 1997 г.) стали: билль о правах; пропорциональное представительство; реформирование верхней палаты; открытое правительство; введение квазифедерализма (деволютивная система для Шотландии и Уэльса); повышение демократического контроля над исполнительной властью. Завершением реформ, по мнению многих, может стать писаная конституция (существует как минимум три проекта такой конституции). Эта логика ставит под вопрос базовые принципы традиционной британской конституции. Ведь принятие писаной конституции (или уже свершившееся заимствование европейской хартии прав человека) отрицает всемогущество парламента, а следовательно, меняет его роль в осуществлении конституционных изменений в будущем. В частности, может ли парламент, являющийся сувереном, ограничить свой собственный суверенитет, относится это только к действующему парламенту или ко всем последующим созывам парламента и проч. Еще в 1980 г. был поставлен вопрос о возможности конституционной революции в Англии — острого конфликта Конституционной ассамблеи и прерогатив парламента (от которых он должен отказаться или передать их кому-либо другому) в случае появления писаной конституции. Было предложено введение конституционных изменений и принятие парламентским актом такого нового текста клятвы судей при вступлении в должность, которая могла бы обеспечить преемственность при переходе к писаной конституции. Конституционные изменения в странах обычного (прецедентного) права очень легки (конституция меняется обычными актами парламента), имплицитно включают в себя механизмы обеспечения консенсуса (в ходе парламентских дебатов), но последствия этих решений — значительно более серьезны, чем в странах кодифицированного права. Особой остроты данная проблема достигает в случаях принятия писаной конституции, меняющей сами принципы системы общего права. Эта проблематика конституционных реформ активно обсуждалась в Соединенном Королевстве в связи с реализацией программы конституционных реформ, охватившей практически все стороны британского конституционализма. Отметим, что конституционные процессы в России, Восточной Европе и Южной Африке часто приводились здесь как аргумент против чрезмерно быстрых реформ.

В странах с кодифицированными конституциями в переходные периоды две модели имеют другие параметры. В значительной современной литературе о переходных периодах проблематика конституционных изменений занимает важное место. Она раскрывается на материале как стабильных демократий Западной Европы, так и нестабильных демократий модернизирующихся государств Азии, Африки и Латинской Америки. Существенное значение имеет проблема моделирования переходов к конституционной демократии и вопрос о месте конституции в нем. Первая, договорная модель может быть определена как осознанная страте- гия достижения согласия политических сил о признании некоторых базовых ценностей гражданского общества и перспективных целях движения. Вторая модель, напротив, определяется как непреодолимый раскол политических сил, завершающийся торжеством одной из них над другими и подчинением их своей воле.

Первая модель, реализация которой является значительно более трудной, остается в современном мире достаточно редким явлением. Она очень хорошо иллюстрируется примером Испании. В Испании переход от франкистской диктатуры к демократической политической системе включал несколько этапов. Первый состоял в общей демократизации политической системы авторитарного режима (введение гласности, свободы ассоциаций и политических партий); второй состоял в разработке и принятии (на референдуме) особого Закона о политической реформе, закладывавшего (причем без формального разрыва с предшествующим франкистским законодательством) модель будущей конституирующей власти; наконец, третий определялся достижением согласия основных политических партий внутри самой конституирующей власти. Результатом всего переходного периода стало принятие несомненно легитимной Конституции 1978 г., признанной одной из лучших в современной Европе. Принципиальной особенностью переходного процесса в Испании (в отличие от других стран Южной Европы, например, Греции или Португалии) является проведение радикальной реформы при сохранении реальной конституционной преемственности по отношению к предшествующему праву. Опыт испанской модели перехода к демократии был востребован в СССР при Горбачеве, который, как показывают некоторые источники, стремился реализовать сходную модель договорной либерализации режима.

Другой пример такого рода — разработка и принятие Конституции Южно-Африканской республики в сложных условиях перехода от системы расовой сегрегации к гражданскому обществу современного типа. Этот процесс также включал стадию предварительных консультаций и переговоров между основными противостоящими сторонами (белым правительством, оппозиционным движением Африканского национального конгресса с участием других партий); создания временного коалиционного правительства, действовавшего на основании особой конституции переходного периода; организации демократических выборов в Конституционную ассамблею, деятельность которой по созданию конституции шла при активном участии всех политических сил и под контролем Конституционного суда. Процесс принятия временной или переходной конституции ЮАР, отличаясь по форме, совпал по времени с принятием Конституции России в 1993 г. Переходный процесс завершился принятием демократической конституции 1996 г.

Третьим примером реализации данной договорной модели могут служить некоторые страны Восточной Европы, где принятию новой конституции предшествовали консультации коммунистической власти и демократической оппозиции (так называемые круглые столы), способствовавшие достижению консенсуса по базовым принципам будущего политического устройства и правовой основе проведения дальнейших демократических реформ. С использованием данной технологии конституционных преобразований исследователи связывают сравнительно спокойный характер передачи власти в Чехословакии, реализовавшей модель «бархатной революции». В ряде стран этот процесс включал промежуточную фазу временной конституции (например, «малая конституция» в Польше) или вообще трансформацию политической системы при сохранении старой конституции, но внесении многочисленных поправок в нее (Венгрия). В тех случаях, когда данную консенсусную стратегию переходного периода не удалось реализовать, возникала ситуация конституционной революции, иногда сопровождавшаяся насильственным государственным переворотом (Румыния).

В России аналогом этих институтов консенсусной или договорной модели явилось Демократическое совещание и созданный им Предпарламент, существовавший до Октябрьского переворота 1917 г. Их серьезное изучение длительное время было затруднено идеологическими причинами, а также тем обстоятельством, что они не имели практического влияния на ход событий русской революции. Это, однако, не делает их менее важными в типологической и сравнительной перспективе, показывая, что в России существовала известная традиция таких институтов. Провал этих попыток достижения консенсуса объяснялся как остротой политической борьбы, так и сознательным нежеланием крайних партий (прежде всего большевиков) идти на компромисс. В условиях мировой войны и социальной революции крайние политические партии вообще отрицали парламентаризм как способ разрешения противоречий. Они исходили из максималистских требований немедленного разрешения противоречий в рамках государства нового типа — социальной республики. Если в период революции договорная модель практически не имела шансов на реализацию, то иная ситуация возникла в условиях распада советской системы в начале 90-х годов XX в. Постсоветский переходный период мог опираться на опыт других стран Европы, преодолевших авторитаризм именно путем договорной модели, а также новое политическое сознание населения. Ряд государств Восточной Европы избрал именно этот путь перехода, Однако он вновь не смог реализоваться в России. Основными причинами этого стали, по общему признанию, чрезвычайная пассивность общества, выражавшаяся в слабости политических партий, консерватизм политической бюрократии, стремившейся до конца сохранить рычаги влия ния для захвата государственной собственности, рост национализма и сепаратизма, приведшие в конечном счете к распаду государства. Последующие попытки достижения консенсуса между политическими силами старого порядка и нового режима по образцу пакта Монклоа также оказались безрезультатны. В результате договорная модель принятия Конституции вновь уступила место модели разрыва правовой преемственности. Кульминацией всего переходного процесса стал конституционный кризис 1993 г., завершившийся фактически октроированной Конституцией. Вопрос о ее легитимности поэтому оказался центральной проблемой последующей конституционной модернизации, вызвав жесткое противостояние парламентской и президентской власти.

Вторая модель (разрыва конституционной преемственности) в сравнительной перспективе выступает как гораздо более распространенная. Она также представлена рядом вариантов. Это, во-первых, радикальные социальные революции, когда одновременно меняются отношения собственности, общественный и политический строй, а также вся политико-правовая система (например, конституции французской, русской, мексиканской, китайской и иранской революций); во-вторых, так называемые конституционные революции, в ходе которых не происходит радикального внеправового изменения социальной системы, речь идет скорее об изменении политической и правовой системы (в качестве примеров обычно приводят Конституцию США и конституционные изменения периода Славной революции в Англии); в-третьих, принятие новых конституций под давлением извне после военных поражений (принятие Основного закона ФРГ 1949 г., содержание которого определялось и жестко контролировалось союзниками, а сам документ задумывался его создателями как временный конституционный акт, но стал реальной конституцией страны). Другой близкий пример — Конституция Японии 1946 г., которая вообще была написана американцами в период оккупации страны, радикально меняла ее правовые традиции, была принята под прямым давлением, но при этом внешне фиксировала определенную преемственность. Конституция Японии 1946 г. была принята в качестве поправки к конституции Мейдзи (Конституции Японской империи) 1889 г. (сделанной в соответствии со ст. 73). Эта статья, однако, допускала различные истолкования, а практика ее применения вообще отсутствовала (поскольку в конституцию поправки не вносились и даже не обсуждались). Процедурно проект новой конституции был внесен на рассмотрение парламента от имени императора как поправка. Но новая конституция, основанная на принципе народного суверенитета, была несовместима с фундаментальными основами прежней конституции, закреплявшей монархический суверенитет. В дальнейшем в современную Конституцию Японии поправки также не вносились, хотя имело место радикальное изменение трактовки отдельных статей (прежде всего 9-й в связи с так называемой «поправкой» Асида). В этом отличие от Основного закона Германии, который неоднократно становился объектом исправлений. В четвертых, принятие демократической конституции в результате военного переворота (примером может служить так называемый средиземноморский конституционализм, в частности три конституции Турции, которые разрабатывались каждый раз после очередного военного переворота, и, особенно, принятие Конституции Португалии 1976 г. в ходе «революции гвоздик», осуществленной левыми офицерами). Своеобразный вариант той же схемы был представлен в Греции, где принятие современной демократической конституции после периода диктатуры «черных полковников» основывалось на восстановлении (при активном участии армии) правопреемственности с конституцией, действовавшей до установления диктатуры (что, однако, не могло полностью исключить феномена разрыва правовой традиции), В-пятых, разрыв конституционно-правовой традиции характерен для ситуаций провозглашения бывшими колониями новых независимых государств и конституционной фиксации принципа национального суверенитета. Например, в британских колониях, при существовании сходных правовых предпосылок, ситуация оказалась различной в Индии (где конституционный переход был осуществлен в рамках оптимальной договорной модели) и Пакистане, где Конституционная ассамблея не смогла решить проблему Основного закона, а последующая конституционная история этой страны вплоть до настоящего времени представляет собой серию конституционных переворотов (совпадавших с военными переворотами). Наконец, даже при образовании совершенно новых государств возможна ситуация разрыва правовой преемственности, связанная с отказом конституирующей власти следовать тем международно-правовым нормам, на основании которых стал возможен ее созыв, как это имело место в Израиле и, возможно, будет иметь место при создании независимого арабского государства в Палестине. То, что позволяет объединить все эти различные ситуации в рамках модели конституционного разрыва, состоит в следующем: отсутствие широкого общественного участия в сознательном поиске политических и правовых компромиссов; отсутствие (или слабое участие) политических партий в решении задач конституционного переустройства; наконец, формальный разрыв правовой преемственности новой и старой конституций.

Для большинства стран, где конституции были приняты в результате явных или скрытых государственных переворотов, большое значение имеет феномен последующей легитимации. Она может быть осуществлена разными способами, наиболее циничным из которых является, вероятно, оправдание государсгвен ных переворотов Конституционным (Верховным) судом в силу простого факта успешности их осуществления (что рассматривается, например, в Пакистане, как следствие народной поддержки и основание для фактического изменения конституции путем чрезвычайных указов). Данный феномен (последующей легитимации), встречающийся во многих государствах современного мира, где произошли перевороты, имеет свое теоретическое обоснование: в основе лежит, как правило, кельзеновская теория, провозглашающая, что право — это всегда действующее право, а всякий успешный переворот, создавая новое действующее право, не может быть оценен исходя из норм старого права. Таким образом — успешный переворот (или «революция») — является правовым актом, а неуспешный — антиправовым («мятежом»).

Наряду с четко выраженными вариантами договорной и разрывной моделей, можно указать на ряд специфических смешанных вариантов. Ряд интересных модификаций дают страны Латинской Америки, где конституционные кризисы совпали по времени с теми, которые были в СССР и России. Переход от военных диктатур к демократическим политическим системам имел в качестве важнейшего образца испанскую модель договорного перехода. Поэтому политические партии и элитные группировки вполне осознанно подходили к проблеме выработки норм демократической конституции. Обсуждение и принятие новых конституций в целом соответствовало консенсусной модели (в Бразилии, Аргентине), но даже в этих случаях проводилось с элементами разрыва конституционной преемственности. В то же время реализация договорной модели не получила здесь полного выражения в силу вмешательства в демократический процесс вооруженных сил, выступавших как единый и корпоративно спаянный институт воздействия на конституционный процесс. В новых условиях воспроизводится традици- онная для Латинской Америки ситуация, когда гарантом конституции (фактическим, а в ряде случаев конституционно закрепленным) являются вооруженные силы, что легитимирует их возможное участие в корректировке конституционного процесса (Бразилия, Аргентина, Чили).

Сравнение демократического переходного периода в Бразилии и Аргентине (по времени совпавшего с российским) позволяет констатировать его промежуточный тип. С одной стороны, здесь не было революционных потрясений и радикального разрыва с предшествующим конституционным порядком, но, с другой стороны, процесс конституционной ревизии не соответствовал (как в Бразилии) или недостаточно соответствовал (как в Аргентине) нормам предшествующих конституций. После того как военные уступили власть гражданским чиновникам в Бразилии (1985), новое правительство (Хосе Сарнея) обещало демократические конституционные реформы. В 1987 г. Бразильский конгресс провозгласил себя Национальной конституционной ассамблеей, которая после детального обсуждения приняла конституцию Новой республики в 1988 г. Переходный период в Бразилии (1985-1988) ознаменовался принятием конституции с разрывом процедуры пересмотра, предусмотренной предшествующей конституцией 1969 г., принятой при военном режиме (ст. 48). Не соответствовало ей и принятие конституционной поправки, посредством которой устанавливался четкий механизм обсуждения и принятия договорной модели. Отклонение от договорной модели перехода усматривается также в постоянном контроле армии за ходом конституционных дебатов и ее принципиальной роли в формулировании ряда ключевых положений конституции (среди них — отказ от проекта парламентской республики и переход к президентской).

В Аргентине демократический переходный процесс начался с утраты военным правительством легитимности в результате поражения на Мальвинах, когда оно пошло на демократизацию и конституционные реформы. В Аргентине процесс изменения конституции проходил в соответствии с Национальной конституцией Аргентины 1853 г., которая предусматривала созыв для этого Конституционного конвента (ст. 30). В 1994 г. был созван Конституционный конвент. Однако принципиальная особенность аргентинского переходного процесса состоит в том, что сам Конвент в своей деятельности направлялся и регулировался политическими партиями, заранее связавшими будущую конституанту определенными условиями. Конституционный конвент, избранный в 1994 г. был связан в своей деятельности ограничениями, наложенными законом. В нем деятельность Конституанты сводилась к кругу вопросов, зафиксированных, в свою очередь, в намеченном ранее документе, известном как «Ядро основных принципов» (1993). Этот документ, однако, в свою очередь восходил к достигнутому ранее соглашению лидеров двух крупнейших партий — Рауля Альфонсина и Карлоса Менема, осуществивших ряд компромиссов, причем втайне не только от общественности, но и от своих партий (Pacto de Olivios). В результате, данный процесс, внешне напоминая договорную модель перехода, на деле скорее был соглашением политических элит и даже двух президентов о стратегии демократического перехода.

Еще менее демократический вариант перехода представлен в то же время в Колумбии. Конституция, действовавшая в этой стране до 1991 г., включала такую процедуру поправок, которая полностью отдавала их судьбу в р\тси Конгресса (знаменитого клиентелистским характером представительства). После того как Конгресс отверг пакет конституционных реформ, президент (Барко) прибег (на основе старой конституции) к введению осадного положения. Среди отвергнутых Конгрессом конституционных предложений было то, которое позволяло использовать плебисцит как способ реформирования конституции. Президент и его сторонники организовали общественное движение (ядром которого были первоначально студенты), превратившееся в «неофициальный плебисцит». После его успеха президент, используя осадное положение, провел чрезвычайными указами официальный референдум, высказавшийся в поддержку созыва Конституционной ассамблеи, принявшей новую конституцию. Весь процесс демократического перехода был таким образом абсолютно неконституционным, если исходить из того, что прежняя конституция наделяла исключительно Конгресс правом изменять ее. Однако Верховный суд четко выступил в защиту пересмотра на основании того, что в условиях экстремальной ситуации президент обратился к «первичной конституционности», представленной народными требованиями о созыве Учредительного собрания. Практика использования осадного положения и издания чрезвычайных указов использовалась и другими президентами для укрепления либерального курса. Для других стран Латинской Америки (особенно Центральной Америки и Карибского бассейна) еще более характерна ситуация конституционной нестабильности, цикличности переворотов, последующей легитимации, связанная с трудностями постколониального периода.

Конец ознакомительного фрагмента.