Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

А. Г. Карапетов, 2012

Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникающих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рамках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-правовой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволюции экономических учений, а также экономическим основаниям принципа договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во втором томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реализации принципа свободы договора и его ограничения (императивные нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабальные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретических выводов во втором томе анализируются действующее законодательство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права. Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адвокатам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интересуются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимосвязь экономики и права.

Раздел I

Общие замечания

Глава 1. Уточнение предмета исследования

§ 1. Pacta sunt servanda

Перед тем как непосредственно приступить к анализу интересующей нас проблематики, следует четко очертить предмет нашего исследования. В гражданском праве существует два важных принципа, которые хотя и тесно связаны, но с теоретической точки зрения не должны смешиваться. Первый принцип можно коротко обозначить знаменитой латинской максимой «pacta sunt servanda» (договор должен исполняться), второй — английской фразой «freedom of contract» (свобода договора). Оба отражают определенный подход общества и государства к сфере контрактных отношений участников экономического оборота, но делают акцент на разных аспектах.

Для начала остановимся на принципе обязательности контрактов. Адресаты этого императива — как сами участники сделок, которым предписывается исполнять взятые на себя обязательства во что бы то ни стало, так и органы правосудия, на которые возлагается функция придания принудительной силы заключенным контрактам.

Крайне интересный и глубоко изучаемый в последние годы вопрос теории договорного права зарубежных стран состоит в определении политико-правовых оснований принципа принудительной силы договорных обязательств.

Сложность этой проблемы в ее согласовании с общей установкой доминирующей в западных странах либеральной этики, отстаивающей максимальную свободу личности от принуждения. Идея личной свободы, как мы дальше покажем, является в современном западном мире фундаментальным принципом, презумпцией, преодоление которой требует специального и серьезного обоснования. Исходя из данной идеи может показаться, что на следующий день после проставления своей подписи под договором контрагент волен передумать и не исполнять то, что он пообещал. Соответственно судебное принуждение будет прямым насилием над свободой его личности.

Неудивительно, что ученые не могли не заметить проблему того, что все правопорядки в той или иной форме применяют принуждение к нарушителю контракта и ограничивают свободу его личности на основе принятых им договорных обязательств, в то время как политико-правовое обоснование данного ограничения личной свободы не было в полной мере отрефлексировано. Почему, собственно, суды должны наказывать контрагентов за поведение, являющееся проявлением личной свободы, но при этом нарушающее договорные обязательства, и санкционировать применение государственного принуждения?

На этот вопрос может быть дано и дается множество разных ответов. 1. Самый банальный ответ состоит в том, что такое принуждение в отношении должника этически оправданно его собственным на то волеизъявлением. Такая «волевая теория»^[1] связывает принудительную силу контракта с тем, что должник однажды выразил свое согласие на принуждение, войдя в юридически действительный договор, т. е. осознанно и самостоятельно ограничив свою личную свободу^[2]. Соответственно применяемое к нему принуждение вполне этически допустимо, так как «освящено» его собственным волеизъявлением. При такой интерпретации автономия воли приобретает такую силу, что она сама себя ограничивает на будущее.

Такой взгляд, как бы заманчиво он ни выглядел, провоцирует некоторые сомнения в условиях, когда подавляющее большинство договорных обязательств возникает не потому, что на них согласился должник, а потому, что они предписаны диспозитивными и императивными нормами законодательства и судебного правотворчества^[3].

Кроме того, может вызывать сомнение тот факт, что правовые системы с древних времен вводили менее или более жестокие санкции за нарушение договорных обязательств, руководствуясь такой абстракцией, как идея о том, что возможность самоограничения своей свободы есть имманентное следствие принципа автономии воли. В это трудно поверить, особенно когда речь идет об античных и средневековых тираниях, в которых идея личной свободы и принцип автономии воли в целом не котировались высоко или вовсе не признавались. Поэтому вряд ли идея принудительной силы договорных обязательств в историческом плане вытекала из идеи автономии воли. Соответственно волевая теория в ее чистом виде вряд ли убедительно объясняет, почему воля контрагента, выраженная при заключении договора, не признавалась и не признается правовыми системами преодолеваемой более поздним волеизъявлением того же контрагента, направленным на уклонение от исполнения договора^[4].

Безусловно, волеизъявление сторон играет крайне важную роль в политико-правовом оправдании принуждения, но само по себе оно явно недостаточно для объяснения данного правового феномена.

2. Другой вариант обоснования принудительной силы контракта также строится на некоторой этической рефлексии, но делает акцент не на заранее выраженной воле лишить себя свободы от принуждения, а на самом факте предоставления обещаний, в которые облекаются обязательства сторон (теория обещания). Такое объяснение дает ответ на вопрос: почему зафиксированная в контракте воля контрагента не может быть дезавуирована в случае ее изменения? Ключ к ответу здесь лежит в области вопроса об этичности обмана и неверности слову. Если нарушать обещания с точки зрения господствующей в большинстве культур этики плохо и порицаемо само по себе, то кажется вполне естественным, что общество в лице государства соответствующим образом реагирует на такие нарушения и в отношении договорных обещаний.

Думается, что такое этическое обоснование принципа pacta sunt servanda имплицитно подразумевалось в качестве основного в течение многих столетий. Так, Дж. Гордли связывает эту идею с аристотелевской этикой^[5]. В XIII в. данная теория была поддержана Фомой Аквинским, который в своем знаменитом сочинении «Сумма теологии» писал, что данное обещание есть закон для должника, а нарушение обещаний связывал с грехом клятвопреступления. Хотя он и признавал, что право может по тем или иным соображениям ограничивать судебную защиту некоторых обязательств, но из его работы очевидно вытекало, что по общему правилу право должно давать кредитору защиту на случай нарушения обещаний^[6]. Такое понимание идеи о принудительной силе обязательств было в итоге воспринято каноническим правом^[7].

Позднее, в XVII в., эта теория получила поддержку в трудах представителей школы естественного права. Так, Томас Гоббс писал, что соблюдение договоров — это центральный закон естественного права и нарушение обязательств есть попрание справедливости^[8]. Самуэль Пуфендорф считал, что в силу естественного права человек должен «держать слово» и поэтому — исполнять договорные обязательства^[9]. Аналогичные взгляды высказывал и Гуго Гроций^[10]. Иммануил Кант в своей работе «Метафизика нравов» в конце XVIII в. связывал требование соблюдения контрактов с категорическим императивом соблюдения данных обещаний^[11].

У этой теории обещания могут иметься определенные вариации в отношении источника соответствующего этического принципа. Так, например, одни считали, что истоки самого принципа соблюдения данных обещаний носят априорный характер (Аквиант, Кант). В то же время некоторые другие мыслители (например, Дэвид Юм) отвергали идею об априорном и «естественном» происхождении этики соблюдения обещаний и считали, что данный этический принцип носит конвенциональный характер и вытекает из осознания истинной, преимущественно эгоистической природы человека и необходимости противодействия этим ее проявлениям в целях общественной пользы^[12].

Принятие теории обещания в разные исторические периоды имело реальное практическое значение. Чем бóльшую роль в оправдании идеи обязательности контрактов имели соображения верности слову и неэтичности нарушения обещаний, тем жестче и последовательнее право карало за нарушение обязательств, тем более эффективный набор средств защиты право вручало кредитору и тем сильнее оно ограничивало свободу должника.

Особенно важное значение данная этическая подоплека принципа обязательности договорных обещаний имела в романо-германском праве. Широкое распространение в праве континентально-европейских стран договорных неустоек, направленных на принуждение должника к исполнению договора, и доступность иска о прямом принуждении к исполнению обязательств в натуре увязаны во многом именно с этой идеологией^[13]. Не остается эта теория без сторонников и среди юристов стран общего права^[14].

Но данная теория не дает ответы на множество вопросов. Так, например, остается не вполне ясным, почему именно этот вариант неэтичного поведения требует столь затратного для налогоплательщиков карательного аппарата. Почему право защищает лишь некоторые обещания, да еще и зачастую обличенные в определенную форму?^[15] Почему право многих стран все больше ослабляет давление на должника, нарушающего обещание, отказывается от применения к нему уголовных санкций, а в Англии и США право традиционно сводило основное последствие нарушения обещания к уплате денежной компенсации?^[16] И как объяснить, что в современных условиях наличия обширного договорного права огромное число обязательств вытекает не столько из взаимных обещаний контрагентов, сколько из применения императивного правового регулирования, вытекающего из кодексов и судебного правотворчества?^[17]

Но самое главное возражение против обоснования принципа принудительной силы контрактов исключительно через идею неэтичности нарушения обещаний состоит в том, что современная деловая мораль далеко не всегда считает нарушение договорных обязательств чем-то априори аморальным, сохраняя такую характеристику в основном за отдельными особенно вопиющими случаями контрактного оппортунизма^[18]. В литературе справедливо отмечается, что в реальности значительное число случаев нарушения обязательств воспринимается в рамках конвенциональной морали вполне толерантно^[19]. Так, например, просрочка компании в оплате, вызванная финансовыми сложностями, вряд ли будет сейчас восприниматься как некое нарушение этического императива и вызывать какие-то угрызения совести у самого должника или моральное порицание со стороны окружающих. При этом в таких случаях право не перестает применять принуждение в отношении должника (взыскивать долг), ограничивая лишь некоторые формы принуждения (например, взыскание неустойки или убытков), да и то только в крайне редких случаях (например, форс-мажор).

Соответственно эта теория обоснования принудительной силы контрактных обязательств хотя и является в историческом плане достаточно правдоподобной, но вряд ли может дать исчерпывающее объяснение реальному применению принципа pacta sunt servanda в современных условиях и стать исключительным советчиком правотворцам и правоприменителям при решении вопросов об ограничениях его действия.

3. Иногда в зарубежном праве выдвигаются те или иные варианты «деликтной теории»^[20], которая считает соблюдение договора своего рода воздержанием от совершения деликта, а нарушение договорного обязательства — простым деликтом, влекущим необходимость компенсировать те потери, которые кредитор понес, полагаясь на заключенный контракт. Так, знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс в частной переписке замечал, что заключение договора в общем и це лом есть то же самое, что и совершение деликта, за исключением лишь того, что в первом случае ответственность поставлена под отлагательное условие нарушения договора^[21].

Эта теория предполагает, что обещания контрагентов дают этические основания для принуждения, так как создают у другой стороны веру в то, что исполнение произойдет, и провоцируют ее нести те или иные расходы в преддверии получения исполнения. В таких условиях, если бы договорные обязательства не имели судебной защиты, право бы легитимировало причинение кредитору вреда (неоправданных расходов, совершенных в ожидании исполнения должником своего обязательства). Поэтому именно необходимость устранения этого вреда и видится некоторым в качестве основного резона для судебной защиты договорных обязательств.

При таком подходе если нарушение договора причиняет вред и только в той мере, в какой оно причиняет вред, право дает кредитору право на применение судебного принуждения в отношении должника. Личная свобода простирается ровно до той границы, за которой она начинает причинять вред другим согражданам. Отсюда вытекает идея о том, что основная реакция судов на нарушение контракта должна состоять во взыскании с должника компенсации реального ущерба.

Соответственно идея о том, что нарушение договора должно влечь компенсацию упущенной выгоды и ставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор надлежащим образом исполнен, ставится сторонниками такой теории контракта под сомнение. В рамках деликтной теории для взыскания упущенной выгоды просто отсутствуют достаточные политико-правовые основания.

Данная теория, независимо от ее нормативных проявлений, в дескриптивном плане конечно же далека от истины и не объясняет, например, случаи, когда континентально-европейское и даже в некоторых случаях общее право дает кредитору возможность истребовать исполнение обязательства в натуре без какой-либо оценки наличия вреда от неисполнения договора. Кроме того, данная теория оказывается вовсе бессильной объяснить тот факт, что право практически всех стран мира путем взыскания убытков стремится поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, и допускает взыскание упущенной выгоды.

4. Может быть выделена еще и «кондикционная теория», согласно которой основное значение имеют не сама сделка и обещания должника, а то, что одна из сторон на основании договора получает некое экономическое удовлетворение, а другая в случае неисполнения своего встречного обещания получит неосновательное обогащение, на ликвидацию которого право и должно нацеливаться. Соответственно в этой парадигме контракт до его исполнения одной из сторон мало что значит, а исковую защиту получает только та сторона, которая уже исполнила свои обязательства.

Такой подход находит свое частичное проявление в римском праве, где в процессе утверждения концепции непоименованного в позитивном праве договора такие договоры порождали имеющее признаваемое судом обязательство должника только после того, как кредитор осуществил свое предоставление, а также в выросшей из римского права доктрине реальных сделок. Кроме того, такой взгляд может в некоторой степени объяснить классический подход судов общего права к присуждению к исполнению в натуре. Этот подход позволяет взыскать денежный долг, заставив должника исполнить свое обязательство, когда кредитор уже осуществил свое неденежное предоставление. Но происходит это не потому, что погашение денежного долга есть некий категорический императив, а потому, что в данной ситуации взыскание долга есть самый удобный способ избежать ситуации неосновательного обогащения. Ведь требование возврата предоставленного в случае передачи имущества процессуально реализовать затруднительно, а в случае с услугами и работами и просто невозможно. В тех случаях, когда первым исполнил договор плательщик, то если он не получает товары, работы и услуги, договорное право будет считать оптимальным вариантом устранения неосновательного обогащения отказ от договора и возврат уплаченных денег, стараясь не допускать присуждение к исполнению неденежного обязательства в натуре, кроме тех случаев, когда истребование реального исполнения как минимум с не меньшими сложностями, чем возврат денег, восстанавливает эквивалентность (например, истребование акций путем их переоформления в реестре акционеров).

Но и данная теория не способна объяснить, почему право повсеместно допускает взыскание убытков за нарушение договора, даже если ни одна из сторон не осуществила свое исполнение. Не дает она и ответ на вопрос о том, почему право европейских стран часто не видит ничего дурного в возможности заставить покупателя вносить предоплату.

5. Выдвигалась и «теория защиты ожиданий», согласно которой смысл принципа обязательности и принудительной силы контрактов состоит в моральной необходимости защищать возникшие на основе воспринятого обещания должника ожидания (expectations) кредитора. Согласно данной теории все, что создает контракт, — это защищенные правом ожидания сторон и обязанность нежелающего исполнять договор должника поставить кредитора в то положение, в котором он оказался бы в случае буквального исполнения должником своего обязательства, путем выплаты денежной компенсации.

«Теория защиты ожиданий» не склонна поддерживать средства прямого давления на нарушителя контракта с целью принудить его к исполнению обязательств. Основное последствие нарушения договора в рамках этой парадигмы — это право на взыскание в виде денежного эквивалента убытков, причиненных порожденным договором ожиданиям кредитора. Отсюда основным средством защиты становится иск о взыскании убытков, нацеленный на то, чтобы поставить кредитора в то положение, которое имело бы место, будь обещание исполнено (включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).

В этой парадигме само обещание не имеет правового значения, если его нарушение не причиняет кредитору убытков, иск о присуждении к исполнению в натуре не в почете, стимулирующие к исполнению договора неустойки (и пени в особенности) считаются неестественными, а должник де-факто получает возможность по своему усмотрению откупиться от своего обещания, предложив кредитору полное покрытие его убытков. Данная теория имела и имеет много сторонников в странах общего права, и в первую очередь в США. Все тот же судья Оливер Уендэлл Холмс в свое время писал, что договорное обязательство есть не более чем обещание уплатить сумму возникших у кредитора убытков на случай нежелания исполнять то, что является предметом обязательства^[22].

Но данная теория не всегда может четко объяснить ряд феноменов договорного права. Так, взяв за основу такой подход, трудно понять, почему общее право традиционно допускало принудительное исполнение денежных обязательств за полученный товар, работы или услуги и почему в последнее время то же общее право стало допускать присуждение к исполнению в натуре обязательств по передаче недвижимости и иных индивидуально-определенных вещей. Что уж говорить о возможностях данной теории в объяснении догматики гражданского права европейских стран, в которых, начиная со Средневековья, иск о принудительном исполнении обязательства в натуре считался и во многом считается поныне если не основным, то как минимум вполне легитимным средством защиты права!

6. Наконец, в зарубежной правовой науке достаточно популярна идея о том, что основной причиной придания обязательной силы контрактам являются преимущественно утилитарные соображения и в первую очередь соображения экономической эффективности (теория эффективности)^[23]. Она вбирает в себя некоторые элементы вышеуказанных теорий, но дает им сугубо утилитарное и экономическое обоснование. Эта теория позволяет объяснить, почему право чаще всего продолжает настаивать на принудительной защите договорных обязательств даже тогда, когда общественная мораль требует милости к должнику.

С развитием экономической теории с конца XVIII в. стало понятно, что без принудительной силы контрактов исчезают гарантии, необходимые для долгосрочного планирования и инвестирования. Перманентный риск неисполнения обещаний угрожает все новыми и новыми раундами переговоров по уже заключенным контрактам. При отсутствии гарантий судебного признания договорных обязательств каждая из сторон будет бояться инвестировать в исполнение договора, так как эти так называемые специфические инвестиции (specific investments) «привязывают» ее к данному контракту и делают ее подверженной шантажу со стороны контрагента. Последний, осознавая это снижение «переговорной силы» первой стороны, получает стимулы вымогать изменение условий заключенного договора в свою пользу. В отсутствие судубной защиты договорных обязательств опасения в отношении возможности оказаться жертвой такого шантажа просто блокируют заключение сколько-нибудь сложных и долгосрочных договоров, предполагающих значительные специфические инвестиции, а это снижает возможности экономического роста и соответственно противоречит соображениям общественной пользы^[24].

Другой аспект утилитарного аргумента состоит в том, что отсутствие судебного признания договорных обязательств оставляет исполнение договоров на чистое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (по терминологии Чарльза Тилли^[25]), пронизывающие современную ресурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрактным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но далеко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные этические императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с невысоким уровнем социального капитала (доверия)^[26]. Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия и эмпатии, оказывается, что все то, что абсолютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное использование слабых переговорных возможностей контрагента и т. п.), оказывается допустимым с «чужими»^[27].

В итоге доверять честному слову контрагента, к сожалению, не всегда приходится. Нарушение же договора может причинить контрагенту, положившемуся на условия договора, значительные убытки. При отсутствии судебного признания договоров вероятность понести такие убытки значительно возрастает. Это в свою очередь неминуемо существенно повышает трансакционные издержки и делает невозможным заключение множества потенциально взаимовыгодных контрактов. При увеличении уровня гарантированных издержек, связанных с заключением и исполнением договора, на величину ожидаемых потерь от срыва контракта по вине контрагента (уровень возможных убытков, умноженный на процент вероятности того, что контрагент передумает исполнять договор) общий уровень издержек часто оказывается выше любой возможной выгоды. В итоге миллионы потенциально эффективных трансакций блокируются, что опять же сдерживает возможности экономического развития и противоречит общественным интересам (если, конечно, исходить из того, что большая часть членов общества заинтересована в таком развитии)^[28].

Эти и другие экономические соображения однозначно свидетельствуют в пользу того, что при отсутствии судебного признания договорных обязательств создавались бы все условия для деградации оборота до примитивного состояния, при котором начинает доминировать модель непосредственного обмена результатов личного труда по принципу «из рук в руки». Отсутствие судебной защиты договоров ограничило бы возможности эффективного экономического оборота и развития в целом. Соответственно судебное признание договорных обязательств утилитарно направлено на максимизацию экономической эффективности путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных обязательств сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе^[29].

При этом принцип pacta sunt servanda и неизбежность судебного принуждения к исполнению обещаний тем более необходимы, чем слабее прежние неформальные нормативные установки на соблюдение договоров.

Сейчас это утилитарно-экономическое понимание истоков идеи обязательности договорных обязательств в тех или иных вариациях является, пожалуй, наиболее распространенным в рамках традиции экономического анализа права.

В то же время вполне понятно, что такое сугубо утилитарно-экономическое объяснение дескриптивно не вполне точно, а нормативно не вполне реалистично.

Трудно поверить в то, что со времен древних царств законодатели и суды придавали принудительную силу контрактным обязательствам, руководствуясь исключительно соображениями общественной пользы и экономической эффективности. Даже если учитывать и чисто интуитивные оценки целесообразности, такие законодательные нормы и судебные решения, без сомнения, были тесно переплетены и с рядом иных нормативных факторов (в первую очередь априорно-этических). Поэтому было бы разумно считать сугубо утилитарное основание принципа pacta sunt servanda крайне важным (возможно, даже основным), но ни в коем случае не исключительным источником феномена судебной защиты договорных обязательств^[30].

Выдвигалось и множество иных теорий^[31], но после долгих и упорных споров большого числа ведущих зарубежных правоведов, моральных философов и экономистов в течение XIX–XX вв. возникает некоторое понимание того, что ни одна из вышеуказанных теорий не может быть в полной мере дескриптивно точной и претендовать на исключительность при обосновании идеи принудительной силы контракта^[32]. Всегда найдутся примеры из реального договорного права стран общего или романо-германского права, а также некие моральные дилеммы или утилитарные соображения, которые продемонстрируют дескриптивную неточность и политико-правовую спорность той или иной теории.

Поэтому в последнее время становится все более очевидным, что пора прекратить споры о главном и единственном основании принципа обязательности контрактов и принять тот факт, что в его основе лежит множество разных этических, экономических и иных идей, смешение которых в тех или иных пропорциях дает разные сочетания норм об условиях обязательности договора и последствиях его нарушения в разных странах.

Главное, что следует почерпнуть из дескриптивного анализа договорного права разных стран, это то, что принцип обязательной и принудительной силы контрактов везде признается в качестве общего правила. Конкретные же особенности, формальности, исключения и отступления от него определяются сравнительной выраженностью тех или иных указанных выше факторов, влияющих на сам принцип, а также комплексом иных политико-правовых (утилитарных и этических), а иногда и формально-логических соображений. То, как договорное право соответствующей страны относится к вопросам формирования условий для придания обещаниям судебной защиты, прекращения договорных обязательств при существенном изменении обстоятельств, судебной защиты сделок игр и пари, к иску о присуждении к исполнению в натуре, а также к большинству иных вопросов, возникающих в контексте принципа pacta sunt servanda, во многом предопределяется тем или иным сочетанием этих разнообразных нормативных факторов. При этом принцип обязательности соблюдения контракта признается в качестве своего рода исходной опровержимой презумпции.

Думается, что именно такой подход и следует вывести в качестве нормативного решения в контексте российского права. Принцип свободы личности может быть ущемлен в силу заключенных контрактов, если иное не диктуется политико-правовыми и иными нормативными соображениями, более весомыми, нежели те принципы, которые лежат в основе общей презумпции принципа pacta sunt servanda^[33].

§ 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора

Выше речь шла о принципе обязательной силы контрактов. Как мы видели, данная идея имеет огромное значение, посылая судам сигнал приводить в силу заключенные соглашения. Но не менее важен и содержательный аспект отношения права к заключенным контрактам. Суд обязан защищать контрактные обязательства силой государственного принуждения. Но все ли контракты и все ли их условия получают такую защиту? И здесь мы сталкивается с проблемой содержательного контроля заключенных сделок.

Если вопрос об обязательной силе контрактов фокусируется на судебном принуждении как механизме ограничения личной свободы и возможности вести себя вопреки своим обещаниям, то вопрос о пределах автономии сторон при согласовании содержания контрактов, наоборот, связан с ограничением свободы граждан такие обещания давать. Если научное осмысление принципа pacta sunt servanda развивается вокруг проблемы ограничения оппортунистического «постконтрактного» (следующего за заключением договора) поведения должников, то анализ принципа свободы договора обращен в сферу автономии сторон свободно вступать в договорные отношения и по взаимному согласию определять параметры таких отношений.

Иначе говоря, проблема обязательности договора может быть кратко выражена в вопросе: почему и как договорные обязательства порождают возможность осуществления государственного принуждения и ограничения личной свободы? Проблема же границ свободы договора может быть редуцирована до вопроса о том, может ли государство вмешиваться в свободу контрактных взаимодействий и в определенные сторонами условия таких взаимодействий, и если да, то в каких случаях и каким образом.

Нас в настоящей работе интересует именно последний вопрос, но ни в коем случае не стоит упускать из виду и первый. Оба вопроса порой настолько тесно взаимосвязаны, что их раздельное рассмотрение и анализ крайне затруднительны. Как только мы задумаемся над вопросом о реальной роли свободы договора, мы понимаем, что этот принцип теряет бóльшую часть своего смысла при отсутствии системы принудительной судебной защиты договорных прав. Этот тезис легко доказать, приведя пример из действующего российского законодательства. Так, иногда государство, видимо, считая, что некоторые действия участников гражданского оборота не столь общественно вредны, чтобы заслуживать запрещения, но желая стимулировать людей к воздержанию от участия в них, вместо прямого ограничения свободы договора путем признания таких сделок недействительными признает эти сделки законными, но лишает их судебной защиты. Классический пример — обязательства, вытекающие из сделок игр и пари, которые согласно п. 1 ст. 1062 ГК признаются законными, но требования, из них вытекающие, не подлежат судебной защите. В итоге такого изощренного регулирования соответствующий азартный сектор экономического оборота хотя и не исчезает, но значительно сужается или по крайней мере лишается возможности для развития. В результате право создает эффект не идентичный, но местами близкий к тому, который имел бы место, если бы соответствующие сделки были просто запрещены, в то же время допуская определенную гибкость в регулировании таких отношений^[34].

Другой, более распространенный пример переплетения двух указанных принципов — судебная практика почти всех развитых стран, которая применяет принцип недопустимости злоупотребления правом к оценке содержания договорных условий. Так, например, и отечественный суд в том числе может отказать в защите того права, которое возникло у недобросовестного контрагента на основании условия, которое было включено в результате недобросовестного подведения контрагента либо само по себе носит недобросовестный характер (ст. 10 ГК). В данном случае суд часто признает законными сами договорные условия и наличие соответствующего права, но отказывает в применении его судебной защиты, т. е. ограничивает действие не принципа договорной свободы, а принципа pacta sunt servanda. Но суд может пойти и дальше, признав сами условия ничтожными как противоречащие императивному законодательному требованию недопущения злоупотребления правом, на что недавно недвусмысленно указал Президиум ВАС РФ^[35]. И здесь мы будем иметь полноценное ограничение договорной свободы. Разница между двумя этими стратегиями в сущности незначительна.

Это переплетение привело к тому, что и в России, и во всем мире в рамках проблематики ограничения договорной свободы обсуждают как те случаи, когда государство блокирует автономию воли сторон по своей инициативе, так и те случаи, когда оно блокирует судебную защиту обязательств.

Признаваемая правом свобода договора при ее реализации приводит к осуществляемому тем же правом ограничению личной свободы. Свобода на преддоговорной стадии оборачивается «несвободой» после заключения договора. Общая стратегия судов в развитых странах по отношению к контрактам состоит в максимальном уважении свободы сторон по собственному усмотрению заключать договоры, чтобы потом эффективно ограничить их в свободе передумать. Соответственно значительная свобода договора фактом заключения договора превращается в не менее значительную несвободу от договора. Некоторые ортодоксальные либертарианцы-абсолютисты (например, М. Ротбард) иногда предлагали строго воздерживаться от каких-либо попыток ограничения договорной свободы и при этом выступали против широкого применения принципа pacta sunt servanda^[36]. Но такое сочетание двух принципов носило абсолютно маргинальный характер и не отражало основные тенденции развития договорного права и правовой науки. Во всем мире продолжают основывать частное право на идеях автономии воли и принудительной силы договорных обязательств.

Некоторых юристов конфликт свободы договора и свободы от договора наталкивал на мысль о том, что понятие свободы договора в принципе логически противоречиво^[37]. Мы со своей стороны признаем, что, несмотря на этот видимый парадокс, понятие свободы договора вполне логично, если под ним понимать право сторон по собственному разумению искать партнеров и заключать любые сделки с любым содержанием. Придание договорным обязательствам принудительной силы в ситуации, когда один из контрагентов передумал исполнять договор, действительно в реальности следует не из принципа договорной свободы, а из идеи обязательности контрактных обязательств. Соответственно то, что суд не приводит в действие те или иные условия по просьбе передумавшей исполнять договор стороны, означает при буквальном понимании свободы договора, что суд ограничивает не эту свободу, а принцип обязательной силы контрактов.

В то же время устоявшуюся речевую практику, расширяющую изначальную семантику понятия договорной свободы, с тем чтобы покрыть собой в значительной степени и идею обязательности контракта, мы также не считаем настолько логически порочной, чтобы во что бы то ни стало ее менять. Поэтому в дальнейшем даже тогда, когда суд отвергает договорные условия по инициативе контрагента, передумавшего исполнять договор и ищущего свободу от его условий, при всей осознаваемой условности такого терминологического шага мы будем вслед за большинством зарубежных авторов^[38] говорить об ограничении свободы договора.

Учитывая это тесное переплетение вплоть до частичной взаимозаменимости двух указанных принципов, нам вряд ли удастся в работе избежать анализа их обоих. Поэтому, беря в фокус нашего внимания вопрос о свободе договора, мы должны осознавать тесную взаимосвязь этой проблематики с вопросом о принудительной силе договоров и в ряде случаев вынуждены затрагивать последнюю.

§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора

Для того чтобы лучше очертить предмет нашего исследования, следует указать на то, что работа посвящена в первую очередь содержательному аспекту идеи свободы договора. Содержательная свобода договора постулирует право участников оборота по собственному усмотрению выбирать и определять тип и условия контракта, включая цену и иные права и обязанности сторон. Нас также интересует вопрос о том, в каких случаях право может игнорировать прямо выраженную в договоре волю контрагентов. В проблемное поле, возникающее вокруг принципа содержательной свободы договора, входят такие вопросы, как императивные и диспозитивные нормы закона, возможность заключения непоименованных и смешанных договоров, контроль стандартизированных условий договора, контроль справедливости договорных условий посредством применения принципа добросовестности и многие другие. Именно они находятся в центре нашего анализа.

Это проявление принципа свободы договора следует отличать от процедурной свободы договора, которая реализуется в праве свободного выбора контрагента и принятия решения о заключении договора. Проблемное поле, которое вокруг него формируется, включает в себя анализ тех случаев, когда право позволяет понуждение к заключению договора, лишает контрагента права свободного выбора партнеров или запрещает дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными участниками оборота. Анализ этих проблем процедурной свободы договора не входит в предмет настоящей работы.

§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора

Для того чтобы в полной мере выделить предмет нашего непосредственного внимания, необходимо уточнить, что в реальном обороте многие prima facie заключенные договоры признаются судами незаключенными или недействительными не из-за их содержания или не столько из-за этого, сколько из-за тех или иных нарушений в процессе их заключения и в том числе так называемых дефектов воли.

Сам факт законодательного регулирования формы договоров, процедуры и порядка их заключения, требований к дееспособности, запрета на принуждение, насилие или обман оказывает определенное как стабилизирующее, так и одновременно ограничивающее воздействие на сферу свободы договорных отношений. Тот факт, например, что закон требует оформления сделки в виде единого документа или согласования существенных условий договора, обязывает осуществлять его государственную регистрацию или не признает действительность сделок, заключенных с гражданами, которые лишены дееспособности, в определенной степени ограничивает свободу договора. Во многих случаях эти ограничения являются достаточно обоснованными (например, в случаях пороков воли), в то время как в ряде других случаев — не вполне (например, неоправданное расширение списка существенных условий для тех или иных видов договоров). Но мы в настоящей работе не будем анализировать эти ограничения в той мере, в какой они полностью или преимущественно связаны с дефектами процедуры, формы заключения договора или с применением категории существенных условий.

Нас интересуют в первую очередь те случаи, когда право может ограничить свободу определения непосредственно содержания контракта, заключенного в соответствующей закону форме, согласно предписанной законом процедуре и с учетом всех определенных законом существенных условий полностью дееспособными и управомоченными на то участниками оборота в трезвом уме и твердой памяти и в отсутствие иных пороков воли (т. е. без насилия, угрозы, введения в заблуждение и иных тому подобных искажений).

Конечно, при разборе интересующих нас случаев мы увидим, что очень часто условием применения содержательного контроля выступают те или иные аспекты процесса заключения договора (например, злоупотребление своей переговорной силой). Тем не менее во всех анализируемых нами в данной книге случаях блокирование договорной свободы осуществляется не из-за нарушения процедурных императивных предписаний или не столько из-за этого, а преимущественно в связи с нежелательным содержанием договорных условий. Например, кабальные сделки разбираются нами в книге в силу того, что (1) при их заключении отсутствует полноценный порок воли и сделка является хотя и продиктованной обстоятельствами, но все же добровольной, а (2) само ограничение вводится только на случай, когда из-за стечения тяжелых обстоятельств содержание контракта оказалось крайне несправедливым.

С учетом этого, фокусируясь на вопросах содержательной свободы договора (т. е. пределов автономии воли сторон в определении договорных условий), мы будем затрагивать в ряде случаев и некоторые процедурные аспекты — в той мере, в какой они обусловливают контроль содержания договорных условий.

§ 5. Свобода договора и пределы договорного права

Наконец, следует сделать еще одно крайне важное предварительное уточнение. Договор является универсальным инструментом регулирования поведения. Договоры заключаются между государствами и даже, как мы знаем из недавней истории нашей страны, между субъектами одной федерации. Договоры оформляют имущественные отношения супругов. Договор определяет права и обязанности работодателя и работника. Список примеров можно продолжать.

В настоящей работе нас интересуют гражданско-правовые договоры, подпадающие под действие регулирования Гражданского кодекса РФ.

Публично-правовые договоры мы затрагивать здесь не будем, а вопросы, касающиеся частноправовых договоров, подпадающих под специальное регулирование трудового или семейного законодательства, мы либо будем игнорировать, либо упоминать в сравнительно-правовом или сугубо иллюстративном контексте. Но с проведением таких границ возникает серьезная сложность. Дело в том, что в ряде случаев контрагенты, заключающие гражданско-правовой договор, могут устанавливать регулирование, находящееся на стыке с другими, не частноправовыми, отраслями права. Кроме того, экспансия договорного права в последние 200 лет приводит к тому, что контрагенты зачастую пытаются устанавливать в договоре регулирование, конкурирующее с нормами независимых отраслей права и подотраслей гражданского права, в которых автономия воли не является общепризнанным принципом (своего рода «договорный империализм»).

Гибридная природа мирового соглашения или соглашения о подсудности в судебном процессе представляет собой отличный пример данной проблемы. Споры о допустимости установления договорной подсудности по месту нахождения банка-кредитора в сделках потребительского кредитования напоминают нам о сложности данной проблематики. Также не лишне вспомнить о праве сторон исключить подсудность споров государственным судам и договориться об их передаче третейским институтам и международным коммерческим арбитражам в частности и даже подробно согласовать процедуру арбитража ad hoc. Более того, в последние годы в зарубежной научной литературе и судебной практике разрабатывается проблема допустимости договорного регулирования процедур банкротства^[39]. Как отмечается, проблематика границ договорной свободы в сфере банкротства является центральным вопросом данной сферы права в последние годы^[40]. Могут ли кредиторы одного должника осуществить «договорную субординацию», т. е. подписать соглашение, определяющее очередность удовлетворения требований этих кредиторов из имущества банкрота? Или другой вопрос: если банк и заемщик могут согласовать залог и тем самым, по сути, заранее определить порядок удовлетворения требований кредиторов в случае банкротства, то почему они же не могут заранее или в ходе банкротства согласовать отказ от моратория на погашение требований данного кредитора, отказ кредитора от права голосования в пользу ликвидации в случае возбуждения дела о банкротстве или предоставить либо отнять иное процессуальное право, возникающее у участников дела о банкротстве? Ответ в том духе, что это различие предопределено тем, что в случае залога на то имеется норма закона, а в остальных случаях ее нет, истинного ученого никогда не удовлетворит, так как он видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.

Возникают интересные вопросы и в отношении возможности договорного установления или изменения режима вещных прав, в отношении которых доктрина numerus clausus традиционно исключала свободу договора, предписывая закрытый перечень вещных прав, признаваемых позитивным правом. Если в прежние времена ученые редко задавали такие вопросы и слепо следовали сложившимся догмам, то современный правовед не может смириться с отсутствием рационального обсуждения данной проблематики и пытается найти разумные основания для сохранения или модификации укоренившегося императивизма вещного права^[41].

Корпоративное право представляет нам еще один отличный пример экспансии идей договорной свободы. Зарубежные ученые как минимум с 1980-х гг. бьются над дилеммой о допустимой сфере свободы договора в корпоративных правоотношениях^[42]. Распространение контрактарианской теории^[43] корпорации и признание позитивным правом многих стран (включая с недавних пор и Россию) акционерных соглашений бросает вызов императивизму корпоративного права и формирует колоссальный по своей практической значимости и научной перспективности дискурс о пределах свободы договора в корпоративном праве^[44].

Наконец, нельзя не упомянуть и о проблеме автономии воли сторон при выборе применимого права в процессе заключения внешнеэкономических контрактов. Данная проблема установления пределов договорной свободы уже не один век приковывает внимание цивилистов всех стран мира.

Как мы видим, свобода определения содержания договора представляет собой настолько универсальную и масштабную проблему, что сколько-нибудь глубоко и добросовестно с научной точки зрения охватить ее в рамках одной книги просто невозможно.

Поэтому мы поставили себе задачу детально проанализировать идею свободы договора в рамках традиционного договорного права и не затрагиваем преломление данной проблематики в области публичного, международного частного, трудового, корпоративного, вещного права или процессуального права и тем более не вторгаемся в сферу права уголовного, где недавняя легализация в российском праве института сделки с правосудием также открывает интересный ракурс анализа идеи свободы договора^[45].

Нас интересуют основания идеи свободы договора и пределы определения содержания традиционного гражданско-правового договора, регулирующего обязательственные отношения сторон на фоне общих и специальных норм обязательственного права. Разработка проблематики проявления идеи свободы договора за рамками этой, признаем, крайне условно очерченной сферы, а также формирование некой общей межотраслевой доктрины свободы договора представляются темами крайне актуальными, но не входят в наши задачи в рамках настоящей работы.

Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора

§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа

Понимание принципа свободы договора и его практической роли в контексте российского права — вопрос не из легких.

Из текста законов вывести сколько-нибудь реальное представление о функционировании этого базового принципа очень сложно. Торжественное провозглашение принципа свободы договора на уровне ГК (ст. 1 и 421) дает крайне отдаленное представление о том, как функционирует данная идея в реальности. Кроме того, по ряду наиболее острых вопросов применения данного принципа ГК выражается нечетко или попросту молчит.

Обращение исследователя к отечественной доктринальной литературе также оказывается не вполне продуктивным.

Проблема использования отечественной цивилистической литературы для анализа столь острой проблемы состоит в том, что имеющийся в России цивилистический научный дискурс, так уж сложилось, носит преимущественно догматический характер. Он, за редкими исключениями, нацелен либо на экзегетическое комментирование буквы закона (как правило, в виде его пересказа иными словами, а в лучшем случае — в виде попытки согласования его разрозненных норм), либо на логическую обработку, индуктивное обобщение и дедуктивное применение действующего позитивного регулирования, исторических источников и опыта их анализа предыдущими поколениями работающих в том же методологическом ключе ученых^[46].

Применительно к принципу свободы договора (как, впрочем, и в отношении целого ряда других насущных правовых проблем) анализ истории и догматики права с научной точки зрения оказывается недостаточным, как только вопрос заходит о пределах применения данного принципа de lege ferenda и путях разрешения многих практических вопросов. История позитивного права и герменевтика исторических источников, экзегетический анализ текстов действующих законов и формально-догматическая обработка позитивного права в духе «юриспруденции понятий», как правило, недостаточны для того, чтобы сформировать методологическую основу для принятия законодателем и высшими судами наиболее адекватных правотворческих решений. Из того, что торговля людьми считалась приемлемой частноправовой сделкой в ряде штатов США во времена Франклина или в России во времена Гоголя, отнюдь не следует, что такое проявление договорной свободы сейчас можно допустить. Вывод же о допустимости или недопустимости легализации обеспечительной передачи права собственности находится в крайне слабой причинно-следственной взаимосвязи с тем, признавалась ли данная конструкция в римском праве или нет. Исторический опыт крайне важен, но недостаточен при принятии государством конкретных регулятивных решений об ограничении или допущении тех или иных проявлений договорной свободы (от допущения безотзывных банковских вкладов до легализации соглашений о субординации требований кредиторов одного должника).

В свое время профессор Р. Борк применительно к антимонопольному праву отметил, что «антимонопольная политика не может стать рациональной, пока мы не способны дать твердый ответ на вопрос о том, в чем состоит цель антимонопольного права. Ответы на все частные вопросы вытекают из ответа на этот базовый вопрос… Только после этого возможно сформировать согласованную систему правового регулирования»^[47]. Этот же вывод не менее очевиден и в отношении договорного права. В реальности, без анализа истинных целей договорного права (справедливости, экономической эффективности и т. п.), без постановки фундаментальных вопросов о свободе, индивидуализме, патернализме и социальной солидарности, о допустимой роли государства в экономике, такие фундаментальные вопросы, как свобода договора, исследовать бессмысленно и решать преждевременно. В условиях, когда анализ содержательной рациональности права (политики права) не принят и зачастую отвергается в российском научном сообществе, трудно ожидать сколько-нибудь глубокого изучения, понимания и последовательного проведения в жизнь или осознанного ограничения принципа свободы договора.

Такая прискорбная картина наблюдалась и в зарубежном праве вплоть до последних десятилетий. Все выдающиеся немецкие пандектисты XIX в., которым мы так многим обязаны в плане систематизации частного права, принципиально не исследовали вопросы политики права и поэтому практически полностью игнорировали вопрос о свободе договора и ее пределах. Сам принцип свободы договора проявился в форме «волевой теории» сделки, но проблематика ограничения содержательной свободы договора глубоко не изучалась, поскольку основное внимание было направлено на анализ проблематики процесса заключения договора. Научная методология пандектистов, основанная на комментировании римско-правовых текстов и индуктивном обобщении полученных оттуда догм в согласованные концепции и понятия, просто не могла ответить на многие вопросы, связанные с необходимостью ограничения договорной свободы, не начиная изменять сама себе. Дискуссии на эту тему в среде юристов и более или менее серьезный научный анализ в немецком праве начались только в XX в., когда эпоха великих пандектистов ушла в историю^[48].

Так, например, к концу XIX в. французские, немецкие и другие европейские цивилисты признали наличие дихотомии императивных и диспозитивных норм, но серьезный анализ тех критериев, по которым законодателю стоит формулировать ту или иную норму как императивную или диспозитивную, а суду — давать норме, не имеющей очевидных текстуальных атрибутов, императивную или диспозитивную интерпретацию, начался в правовой науке зарубежных стран только во второй половине XX в.^[49]

В то же время правовая наука не стоит на месте. К настоящему моменту, как показывает изучение доступной авторам зарубежной научной литературы, осмысление роли принципа свободы договора и оснований его ограничения все чаще строится в развитых странах на основе серьезного анализа политико-правовых (утилитарных, этических или иных) соображений, т. е. с учетом ценностей и целей, которым право должно следовать как инструмент социального контроля и инженерии, механизм проведения в жизнь доминирующих в обществе моральных установок и катализатор экономического прогресса.

Никому сейчас в мире не приходит в голову ограничить свободу договора по каким-то чисто формально-догматическим причинам лучшего вписывания некой сделки в какую-то сложившуюся в догматике права концепцию или понятие. Для обоснования принципа свободы договора и оправдания его ограничения современными зарубежными юристами используются в первую очередь аргументы содержательной рациональности права, включая мораль, экономическую эффективность и конституционные права и ценности.

Мир частного права как абсолютно автономной и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только на основе формальной логики и толкования «священных» юридических текстов, давно в прошлом. В науке зарубежных стран активно развиваются юриспруденция интересов и ценностей (Германия), правовой прагматизм, школа критических правовых исследований и экономический анализ прав (США) и другие научные методологии, акцентирующие внимание на различных аспектах содержательной рациональности права.

В России ситуация принципиально иная. Политико-правовая научная методология в области частного права в России начала активно развиваться в начале XX в. во многом благодаря научным усилиям Л.И. Петражицкого, который поставил в качестве основной цели своей научной деятельности формирование в сфере частного права политико-правовой научной метолологии, нацеленной на научный анализ путей совершенствования позитивного права. Такая методология должна была, на его взгляд, занять место теряющего авторитет естественно-правового дискурса, ранее де-факто отчасти выполнявшего аналогичную роль^[50]. Но после Первой мировой войны и революции политика гражданского права в той ее форме, которая была близка Л. Петражицкому и многим другим дореволюционным цивилистам^[51], просто оказалась никому не нужна. Цивилисты были вынуждены либо удалиться в сферу чистой догматики и теоретических абстракций, изучая структуру гражданского правоотношения или систему юридических фактов, либо наполнять свой научный анализ марксистско-ленинскими политико-правовыми установками, которые в значительной степени лишали их работы истинно цивилистического значения, либо искать некие компромиссы между этими крайностями.

В современных условиях необходимость детально анализировать инструкции различных советских плановых ведомств и цитировать Маркса, Ленина и Сталина в рамках научного цивилистического исследования, к счастью, отпала. Советская правовая политика в рамках научных исследований исчезла, оставив ученого один на один с текстом Гражданского кодекса и методологией «юриспруденции понятий», а «новая старая» рыночно ориентированная политика гражданского права так и не заняла должное место. Научное направление, начатое более 100 лет назад Л.И. Петражицким, так и не получило импульс к возрождению, несмотря на формальное возвращение к политико-правовым установкам рыночного гражданского права на уровне деклараций Конституции и Гражданского кодекса РФ. В результате в области гражданско-правовой методологии мы остались с наследством в форме четырех стен правовой догматики.

Для того чтобы сопоставить различия в методологии научного анализа, достаточно сравнить редкие и сугубо догматические российские публикации на тему договорной свободы и, скажем, потрясающую по широте и глубине анализа книгу Патрика Атийи «Становление и падение свободы договора» или сотни глубоких и новаторских статей о договорной свободе, патернализме и пределах частной автономии в договорном праве, написанных за последние 30–40 лет немецкими, английскими и американскими профессорами и разбираемых далее на страницах данной книги. Этого сопоставления достаточно, чтобы осознать методологическую ограниченность, которая, как приходится признать, характерна для большинства российских научных публикаций по этой теме.

По сложившимся в России правилам научного дискурса, если какое-то ограничение свободы договора представляется более логичным с точки зрения лингвистического и систематического толкования тех или иных законодательных норм, вытекает из сложившихся догматических конструкций или позволяет втиснуть заключенный контракт в некую поименованную договорную модель, российские ученые часто готовы легко проигнорировать волю сторон, не испытывая при этом сколько-нибудь сильного дискомфорта и не пытаясь анализировать политико-правовые (утилитарные или этические) соображения, стоящие за этим решением.

В этой связи крайне важно для развития правовой науки несколько расширить методологические горизонты и попытаться взглянуть на проблемы частного права со стороны правовой политики. Необходимо начать научное изыскание оптимальных регулятивных решений, способных вызвать те последствия, которые можно было бы признать желательными и адекватными исходя из конечных целей позитивного права. Независимо от того, занимается ли этим поиском правовая наука или нет, этим серьезно занимаются экономисты, философы-моралисты, политологи и представители других социальных наук. Но самое главное состоит в том, что законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во всех странах (в не меньшей степени и в России) исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). Не имея опоры в правовой науке, они, зачастую искренне желая достичь неких общественно полезных результатов, чаще всего осуществляют регулятивный выбор сугубо интуитивно. К сожалению, этот выбор далеко не всегда оказывается удачным. При этом часто регуляторы некритически воспринимают нормативные предложения представителей экономической науки или тех или иных групп лиц, имеющих специальные интересы, без учета важнейших правовых соображений системной согласованности позитивного права или учета ценностей справедливости и иных этических принципов. Иначе говоря, если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они осознанно уступают эту сферу другим заинтересованным лицам и что они принципиально отказываются содействовать построению справедливого и эффективного правового регулирования, смиряясь с тем позитивно-правовым материалом, которым их «обрадуют» официальные правотворцы. Нас такой подход, который крайне удивил бы любого римского юриста, категорически не устраивает.

Можно не соглашаться с Марксом, который отвел праву исключительно роль надстройки над экономической структурой общества, несколько принижая значение влияния на право со стороны культуры и религии, а также обратного влияния культуры, религии и права на структуру экономических отношений^[52]. Судя по всему, классический марксизм действительно недостаточно внимания уделял ряду сложных взаимосвязей этих различных систем, а также недооценивал определенную ригидность частноправовой догматики как таковой. Очевидно, что очень часто именно правовые реформы предшествуют формированию тех или иных социально-экономических и культурных реалий и стимулируют их возникновение и изменение. Так, например, во многих обществах (особенно в странах «догоняющего развития») предварительное признание права частной собственности и договорной свободы в позитивном праве являлось инструментом формирования рыночной экономики как таковой или легитимации ее стихийного развития, а также разрушения коллективистской и патерналистской социальной структуры. Поэтому соотношение позитивного права и социально-экономического и культурного контекстов вряд ли можно описать исключительно в рамках модели базиса и послушно двигающейся за ним надстройки. Взаимодействие всех этих элементов, видимо, куда более сложное и строится на началах взаимозависимости.

Тем не менее трудно не признать, что право в значительной степени функционирует по описанной А.Дж. Тойнби модели «вызов — ответ»^[53]. Это легко увидеть, если задаться вопросом о том, что заставило правительства постсоветских стран вводить в позитивное право признание и защиту частной собственности, а также декларировать договорную свободу. Посредством введения или изменения позитивно-правовых норм государство и общество, как правило, пытаются дать регулятивный ответ на вновь возникшие экономические, нравственные и культурные вызовы, исходящие из социальной системы в целом. Иногда этот ответ задерживается и в позитивном праве сохраняются решения, введенные в свое время в ответ на некие исторические вызовы, давно утратившие свое функциональное оправдание. Но, как правило, рано или поздно эти анахронизмы отступают под давлением новых жизненных реалий. Это предопределяет постоянную и нескончаемую эволюцию позитивного права и относительность любых позитивно-правовых догм. Как верно отмечается в литературе, договорное право есть «средство регулирования общественных отношений, и его природа изменяется по мере социальных изменений»^[54].

В этой связи стоит констатировать, что реальное позитивно-правовое наполнение принципа свободы договора и ограничения этого принципа всегда находились и находятся под значительным влиянием экономических, социальных, этических, культурных и даже религиозных идей и реалий, без понимания роли которых юристу сложно осознать истинные приводные ремни развития данного правового явления и предложить адекватные пути реформы.

Так, например, отказ классического римского права оценивать эквивалентность обмениваемых благ, развитие института laesio enormis в позднем римском праве и в Средние века, снижение его популярности в XIX в. и некоторое воскрешение в XX в. — все это отражало изменения в соотношении уходящих корнями в аристотелевскую и христианскую этику представлений о справедливости акта обмена, с одной стороны, и утилитарных соображений о пользе торговли, иммунизированной от государственного вмешательства и патернализма, — с другой. В той же мере возникновение в XX в. детального регулирования ограничения договорной свободы в отношении трудовых, потребительских договоров и договоров, заключенных на стандартных условиях, а также договорных отношений монополистов невозможно понять в отрыве от реальных подвижек в структуре торговли, демократизации общества и развития доктрины государства всеобщего благосостояния. В равной мере без анализа политики права трудно понять, почему французское право столь упорно отказывало судам в праве снижать договорную неустойку в течение всего XIX в., а в XX в. дало судам право снижать неустойку не только по просьбе должника, но и по собственной инициативе.

По нашему убеждению, если юрист не привык смотреть на развитие позитивного права в широком социально-экономическом, этическом и культурном контексте, он и не может претендовать на истинно научный анализ того, какие правовые решения будут наиболее приемлемы в современных условиях. Его сугубо исторические и догматические знания оказываются малополезными для правовой реформы и не способствуют решению актуальных задач регулятивной политики. Юрист оказывается бессильным смоделировать экономические и иные практические последствия, к которым принятие той или иной нормы приведет. И соответственно законодателям и судам, которые (в отличие от ученых) неизбежно вынуждены держать в уме и просчитывать конкретный общественный эффект своих регулятивных решений, опереться на исследования таких юристов-догматиков оказывается затруднительно. Если, например, юрист знает только то, как в российском и (в лучшем случае) зарубежном праве подходили и подходят к вопросу о снижении неустойки судом, но не вникает в истинные причины и цели предоставления судам такой дискреции и связь данного института с конкретными социально-экономическими условиями и этическими ценностями, ему крайне сложно давать продуманные советы законодателю или судам в отношении того, какие нормы следует принимать на сей счет в нашей стране, сталкиваясь, скажем, с вопросом о возможности исключения применения института снижения неустойки, включенной в акционерные соглашения.

Иначе говоря, юрист, который видит только конкретные изменения в законах и судебной практике и не анализирует истинные их основания, подобен тому медику, который наблюдает ход болезни, но не осознает ее причины и не интересуется путями эффективного лечения. С учетом того, что позитивное право как таковое существует не само для себя, а именно для «лечения» и «профилактики», сугубо догматическая методология хотя, безусловно, крайне важна и полезна, особенно в плане дидактики и практического правоприменения, но имеет достаточно ограниченные возможности применительно к выявлению глубинной сущности правовых проблем и анализу данных проблем de lege ferenda. Для того чтобы оценить истинные масштабы айсберга, следует погрузиться под воду. Так же и в праве — чтобы понять истинную суть любой догматической проблемы и найти лучшие варианты ее решения, необходимо заглянуть за границы позитивного права.

Некоторые юристы считают, что их воззрения на право носят сугубо нейтральный характер и никак не связаны с той или иной экономической теорией или этической системой. Этот самообман или умышленное введение в заблуждение приходилось не раз наблюдать при анализе истории права. Так, например, немецкие пандектисты всеми силами пытались скрыть свои глубинные политико-правовые (на самом деле либерально-экономические) пристрастия за отсылками к догмам римского права. Только внимательный читатель, который начинает обращать внимание на то, почему те или иные римские нормы пандектистами догматизировались, а другие придавались забвению, мог осознать, что рецептивная избирательность и само направление процесса формирования логических конструкций, возводившихся пандектистами на основе обобщения римских норм, отражали доминирующие в среде немецких классических правоведов-цивилистов и близких им интеллектуальных и экономических кругах идеологические предпочтения, этические установки и экономические теории (в первую очередь абсолют частной собственности и невмешательство государства в свободу экономического оборота)^[55].

Аналогичная ситуация имела и отчасти имеет место и в других странах. Судьи общего права в рамках так называемой декларативной теории долгое время (в США — до 1930-х гг.) пытались создать видимость того, что их решения, революционно максимизирующие сферу договорной свободы, есть некая механическая дедукция и чуть ли не единственно возможное следствие неких непреложных естественных истин, которые суды лишь декларируют, но ни в коем случае не их собственное креативное правотворчество. Представители французской школы экзегезы в XIX в. настаивали на том, что вся правовая наука сводится к комментированию кодекса, а французский Кассационный суд до сих пор не упоминает в своих решениях политико-правовые аргументы, притворяясь, что все решения даже в самых спорных пробельных зонах закона он якобы выводит напрямую из толкования Гражданского кодекса.

Такой подход был всегда достаточно безопасен для юристов и правотворцев. Всегда намного проще проводить в жизнь свои идеи, в реальности основанные на оценке справедливости и комплекса утилитарных соображений, предоставляя аргументацию в качестве идеологически нейтральных дедукций из неких непреложных аксиом, даже если они на самом деле никакие не аксиомы и отсылки к ним носят чисто фиктивный характер. С риторической точки зрения техническое «камуфлирование» творческих инноваций под механическое следование формальной логике, представление своего субъективного мнения в качестве интерпретации неких авторитетных источников и сокрытие истинных идеологически далеко не нейтральных мотивов вызывают меньше сопротивления и упрощают принятие тех или иных идей. Гораздо сложнее честно раскрывать истинную политико-правовую подоплеку принимаемых решений или выдвигаемых предложений, тем самым демонстрируя их рукотворность и соответственно субъективизм.

Но претензия на идеологическую нейтральность — это не всегда осознанный риторический прием, упрощающий убеждение оппонента. Часто это зачастую банальный самообман, вызванный неотрефлексированностью собственных идеологических предпочтений или предубеждений. Поэтому пока юрист тщательно не осознает собственные экономические и этические воззрения хотя бы на самом общем уровне, его правовые взгляды не окажутся сколько-нибудь последовательными и логичными. Ученый в современных условиях не может позволить себе не видеть тех глубоких идеологических (экономических, но также и этических, философских и иных) оснований, из которых вытекают базовые юридические принципы, доктрины и идеи. Следует помнить, что за каждой prima facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие важные политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические доктрины независимо от того, осознают ли это участники спора или нет^[56].

Таким образом, анализ самой истории развития позитивного права и догматики действующего российского и зарубежного права абсолютно необходим. Но он должен быть по возможности вписан в широкий политико-правовой контекст и в конечном счете нацелен на выведение предложений по совершенствованию российского права. Поэтому в рамках настоящей работы мы пытаемся разворачивать вопросы свободы договора и ее ограничений политико-правовой стороной в рамках анализа de lege ferenda, но при этом стараемся не упускать из виду догматические ограничения, которые накладывает российское законодательство, когда те или иные решения предлагаются de lege lata.

При этом при всей очевидности изложенных тезисов куда проще призывать к анализу политики права, чем такой анализ провести. Долгое время не существовало в принципе какой-либо научной методологии такого анализа, что препятствовало полноценному обращению цивилистов к изучению содержательной рациональности частного права и проблемы договорной свободы в особенности. Система полноценного научного анализа политики права начала развиваться только в ХХ в. и особенно активно в последние 30–40 лет. Но до сих пор говорить о формировании некой однозначной и всеобъемлющей методологии научного анализа политики права рано.

В то же время, несмотря на эту проблему методологической неопределенности, современный ученый просто не вправе игнорировать прямой анализ того, каким позитивное право должно быть с содержательной точки зрения.

Тут, правда, возникают серьезные эпистемологические сложности. Более широкий взгляд на правовые проблемы требует погружения в области знания, в которых у юристов часто недостаточно научной экспертизы (социология, экономика, моральная философия и т. п.). Понимание того факта, что проведение элементов междисциплинарности в научное исследование в области правовой проблематики требует предварительного изучения соответствующей литературы и освоения чуждого научного аппарата, часто становится серьезным барьером для использования такой научной методологии. Кроме того, возникают серьезные риски не учесть всех нюансов соответствующих внеправовых научных дискурсов, выдвинуть поспешные суждения и ошибиться в прослеживании тех или иных каузальных междисциплинарных взаимосвязей.

Эту проблему нужно воспринимать очень серьезно. Но следует осознавать, что это универсальная методологическая проблема любых междисциплинарных исследований в любых областях социальных и точных наук. В то же время, несмотря на все эти вызовы, современные социальные науки в зарубежных странах развиваются во многом в сторону этого междисциплиарного уклона. На каком-то этапе развития научного дискурса в любом научном домене ему требуются глоток свежего воздуха, некие новые ракурсы постановки традиционных вопросов и методы анализа. Так, например, в сфере анализа правовых проблем возникают правовая социология, правовая антропология, экономический анализ права, правовая психология и многие другие. Аналогичные процессы происходят и вне правовой науки. К примеру, соединение методологии классической политологии, неоинституциональной экономики и теории игр порождает возникновение крайне влиятельной теории публичного (общественного) выбора, а современная эволюционная антропология уже не мыслится без методов эволюционной психологии и палеогенетики. Примеры можно только продолжать. Это один из трендов современной науки в целом. И во всех этих случаях ученые, сталкиваясь с естественными эпистемологическими проблемами и «трудностями перевода», не останавливаются перед ними и, принимая неизбежность возможных ошибок и неточностей, методом проб и ошибок формируют важнейшие для современной науки междисциплинарные течения и теории.

Не видят причин бояться всех связанных с этим научным подходом сложностей и авторы настоящей книги. Несмотря на очевидные проблемы методологической неопределенности, современный ученый просто не вправе игнорировать прямой анализ того, каким позитивное право должно быть с содержательной точки зрения. Кристаллизовать методологию политико-правового анализа можно, только пытаясь такой анализ проводить. Еще каких-то 100–200 лет назад теоретики экономической науки, правоведы и моральные философы говорили на одном языке или как минимум живо интересовались проблематикой и методами смежных научных доменов. С учетом колоссального объема созданного с тех времен научного багажа в каждой из этих областей знания вернуться во времена ученых-энциклопедистов вряд ли возможно, но пытаться понимать друг друга и искать точки соприкосновения можно и нужно.

§ 2. Экономический анализ

Если мы обращаемся к оценке политико-правовых оснований принципа свободы договора, то первый аспект, который требует анализа, — экономический.

Джон Мейнард Кейнс в свое время отмечал, что многие люди практического толка, которые считают себя совершенно неподверженными интеллектуальным влияниям, зачастую, сами того не зная, являются рабами какого-нибудь экономиста прошлого^[57]. Та же ситуация и в праве. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или даже ученого правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее собственным жизненным опытом. Юрист может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.

Классические европейские цивилисты XIX в. интернализировали и вводили внутрь правовой догматики многие ценности в то время доминирующей экономической идеологии laissez-faire, многие советские цивилисты прямо или косвенно обслуживали экономические теории марксизма-ленинизма, а современные европейские цивилисты в основном транслируют в гражданское право и формируемые ими акты унификации европейского частного права ценностной «микс» из либерально-экономических идей и идеологии экономики всеобщего благосостояния.

Тем не менее далеко не всегда этот ценностный выбор оказывается вполне осознанным. Связано это во многом с отсутствием опыта и практики думать о правовых проблемах с экономической точки зрения. Не секрет, что то, как думают юристы и экономисты, часто настолько различается, что они подчас не могут друг друга понять даже тогда, когда думают об одном и том же социальном феномене. Как верно отмечал Фридрих Август фон Хайек, «пагубные последствия специализации знания особенно сказываются в двух старейших дисциплинах — в экономической теории и юриспруденции… Правила справедливого поведения, изучаемые юристом, служат основанием определенного порядка, характерные свойства которого остаются юристу неизвестными, а изучением этого порядка занимается, главным образом, экономист, который, в свою очередь, мало что знает о характерных особенностях правил поведения, на которых покоится изучаемый порядок»^[58]. И проблема здесь не только в том, что юристы перестали понимать экономический вокабуляр и считать необходимым знать элементарные законы микроэкономики или следить за дискуссиями в области экономической науки, но и в том, что экономисты на некоторое время (как минимум до 1970-х гг.) утратили интерес к правовой проблематике, а впоследствии вернулись к ней, хотя даже в рамках новой инситуциональной экономической теории очень часто не уделяют должного внимания множеству важнейших деталей, без которых понимание экономических аспектов данной правовой проблемы достаточно затруднено^[59].

Иначе говоря, мы имеем очевидный дефицит взаимопонимания. В то же время как минимум с точки зрения юридической науки достаточно очевидно, что без серьезного изучения экономических последствий действующих норм гражданского права и предложений по его реформе гражданско-правовая наука сегодня развиваться уже не может. Ученым все сложнее игнорировать тот факт, что позитивное право как в форме законодательных актов, так и в форме судебного правотворчества развивается в реальности во многом именно для решения конкретных экономических проблем и именно под влиянием изменений социально-экономического базиса.

Как покажет дальнейший анализ, свобода договора является проявлением в области права идеи о свободной экономической деятельности, а также неотъемлемым признаком и необходимым условием функционирования рыночной экономики в целом. В те периоды истории, когда рыночная экономика становилась более интенсивной и свободной от государственного контроля, существенно расширялась сфера реальной свободы договора в позитивном праве (классическое римское право, частное право западных стран XIX в.). И наоборот: в условиях деградации или замены рыночной экономики на плановые методы организации экономической жизни утилитарная ценность договорной свободы значительно снижалась, а в позитивном праве вводилось множество ограничений свободы договора (средневековое право европейских стран, плановая экономика «народных демократий», современные западные «государства всеобщего благосостояния»).

Некоторые авторы отмечали, что цивилисты, для большинства из которых экономика суть terra incognita, часто угадывают верные с экономической точки зрения объяснения правовых норм, так как они в силу усвоенной методологии исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночнкая экономика, породившая соответствующие нормы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте^[60]. Думается, что в ряде случаев это действительно так. Современная западная цивилистика суть порождение римской рыночной экономики и во многом питается новым всплеском рыночных отношений Нового времени. Поэтому было бы странно, если бы у цивилистики и рыночной экономической теории не было бы общих тем и принципов. Но также вполне очевидно, что сама вероятность такого «угадывания», тем более в отношении экономических последствий предложений de lege ferenda, не столь высока, как хотелось бы. Это особенно наглядно видно, когда перед цивилистом встают задачи в области защиты прав потребителя, работника по трудовому договору, допущения свободы договора в корпоративных отношениях, регулирования секьюритизации и оборота финансовых инструментов, злоупотребления доминирующим положением при согласовании договорных условий и т. п.

В такого рода вопросах классическая цивилистика, основанная на абсолюте автономии воли, способна предложить только самые простые и неприемлемые в современных условиях решения в духе тотальной договорной свободы, но не в состоянии обосновать их аргументами из области оценки реального воздействия соответствующего правового решения на условия экономического оборота. Классическая и «незамутненная» политикой права цивилистика в духе пандектной научной методологии потребует воспринимать эти нормативные импликации в качестве механических дедукций из якобы априорных постулатов и откажется их критически обсуждать. Безусловно в современных условиях законодатели и суды такие рекомендации обычно игнорируют. В тех случаях, когда они пытаются добросовестно творить правовые нормы (а это происходит далеко не всегда), их интересует оценка ожидаемого регуляторного воздействия соответствующей правовой инновации.

В то же время при использовании другого подхода, при котором центральным и априорным принципом частного права должна являться идея справедливости, также невозможно определить экономическую «цену» поиска справедливого решения экономических проблем и пытаться находить разумные компромиссы, не беря во внимание долгосрочные последствия принимаемых решений. Такой «этический фундаментализм» в современных условиях также оказывается малопригодным при решении многих сложнейших вопросов договорной свободы.

Из этого не следует, что проблемы договорной свободы должны решаться исключительно на основе экономических соображений, но игнорировать анализ последствий принятия тех или иных правовых решений просто невозможно.

Соответственно для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и решений нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Современная юриспруденция ряда ведущих зарубежных стран (таких, например, как США или Германия) в последние годы, хотя и с разной скоростью, движется навстречу экономической науке, вырываясь из цепких объятий голой догматики позитивного права и формальной логики. В частности, вопросы пределов свободы договора в США давно изучаются и излагаются студентам преимущественно как проблемы экономической политики^[61]. Все чаще к использованию экономического анализа договорной свободы прибегают и европейские правоведы^[62]. Так, например, достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кетца о сравнительном правоведении^[63], чтобы увидеть постепенное проникновение экономического анализа договорного права в рамки европейского научного дискурса.

Экономический анализ права является далеко не бесспорной, но, пожалуй, первой попыткой предложить некоторую относительно ясную методологию правовой науке, вырвавшейся из оков догматической научной методологии еще в начале XX в. (в частности, благодаря движению за свободное право и юриспруденции интересов в Германии и прагматической юриспруденции и школе правового реализма в США), но не способной определиться с принципами политико-правового анализа. Как отмечал Рональд Коуз, большая часть юридической научной литературы долгое время «представляла собой своего рода коллекционирование марок; появление же экономического анализа права начало эту ситуацию менять»^[64]. Но и в ведущих западных странах еще очень далеко до формирования полноценного экономического анализа принципа договорной свободы и политики частного права в целом. До сих пор, как справедливо отмечает Эрнандо де Сото, «редкие юристы понимают экономические последствия своей деятельности»^[65]. Экономический анализ права имеет множество ограничений и пока может предложить ценные для правовой науки и развития права позитивные и нормативные выводы далеко не во всех областях частного права.

Но в нашей стране этот интегративный процесс так до сих пор и не начался. В каком-то смысле наша наука застряла в прекрасном раю правовых концепций и понятий, в котором развивалась немецкая пандектистика в XIX в., пока ее так бесцеремонно не разбудил Йеринг. Соответственно осмысление таких правовых феноменов, как свобода договора, через призму их экономической роли до сих пор выглядит достаточно экзотично, но от этого не менее актуально.

Здесь, правда, нужно уточнить во избежание ложных иллюзий, что найти в экономике четкие ответы на все интересующие нас вопросы договорной свободы вряд ли удастся. Как справедливо отмечал Кейнс, экономика предлагает не набор готовых заключений, а способ анализа проблем^[66]. Экономическая наука отнюдь не является наукой точной. В ней ведутся очень жаркие споры между различными течениями и школами. В результате, как однажды пошутил Рональд Рейган, если бы в игру «Счастливый случай» сыграли экономисты, ее ведущий получил бы на 100 вопросов 300 разных ответов^[67].

Следует быть реалистом. Глупо предполагать, что современная экономическая наука в полной мере осознает все нюансы функционирования экономики и тем более может объяснить все правовые феномены. Несмотря на то что современные физиологи или астрономы знают о человеческом мозге и устройстве галактик намного больше, чем 200 лет назад, этих знаний все равно далеко не достаточно, чтобы с абсолютной уверенностью отвечать на многие вопросы, точно давать рекомендации, делать надежные предсказания. В той же степени и экономическая наука со времен испанских схоластов, французских физиократов и Адама Смита накопила солидный багаж знаний, но все еще не способна точно высчитывать экономические циклы, безошибочно предсказывать кризисы и прописывать бесспорные рекомендации политикам.

Экономическая политика не может быть просчитана на компьютере при предварительном введении в него неких «непреложных» экономических законов. Многие переменные невозможно просчитать с абсолютной точностью. Это и важнейший культурный фактор, и роль доминирующих этических и религиозных установок, и пресловутый этнический менталитет, и труднопредсказуемые всплески массовой иррациональности и ажиотажа, и роль отдельных пассионарных личностей, и колебания в геополитической обстановке, и сложная система взаимовлияния различных экономик в современном глобализованном мире, и многое другое. Кроме того, зачастую у экономистов не хватает точных статистических данных, а анализ доступного эмпирического материала не всегда бесспорен из-за сложностей в выявлении причинно-следственных связей.

Тем не менее экономическая наука, безусловно, развивается, черпая знания из наблюдений за теми или иными реальными феноменами, экспериментами правительств различных стран, разнообразными кризисами, взлетом отдельных более удачливых (например, некоторых восточноазиатских) или стагнацией менее удачливых (например, ряда латиноамериканских и африканских) стран и накапливая все новые и новые данные, позволяющие уточнять и корректировать ее базовые установки. Такие новации, как, например, бихевио-экономический анализ ограниченной рациональности или изучение проблемы информационной асимметрии, позволяют более точно просчитывать последствия реакции людей на те или иные внешние стимулы и объяснять многие феномены, которые раньше не находили убедительных объяснений в рамках экономической науки.

Как и в любой науке, в экономике существуют некоторые периферийные радикальные течения, выдвигающие кардинально отличающиеся представления о договорной свободе. Так, например, думается, существует некоторое число убежденных экономистов-коммунистов (в Северной Корее, например, или некоторых иных странах). В полной мере признавая право на существование любых научных течений в экономике и по возможности избегая их критического анализа, юрист, пытающийся понять экономические ставки в вопросе о свободе договора, как минимум для начала должен разобраться с тем, что ему предлагает «мэйнстрим» экономической науки. Погрузившись в экономический научный дискурс достаточно глубоко, юрист получает некое моральное право пытаться критически оценивать соответствующие экономические теории и, полностью раскрывая свои экономические убеждения, пытаться убедить коллег-юристов в необходимости реализации нормативной правотворческой программы, вытекающей из некоторой радикальной экономической теории. Мы со своей стороны, не будучи уверены в достаточности своих познаний в области экономической теории для столь смелых выводов, в рамках данной книги по возможности ограничимся лишь выведением тех экономических принципов и выводов, которые разделяются сейчас, судя по доступным нам источникам, большинством экономистов, юристов и политиков. Собственные критические оценки вопросов экономической теории мы будем позволять себе только в тех случаях, когда у нас будет достаточная убежденность в верности наших суждений.

Осуществляемый таким образом экономический анализ конечно же не является неким «волшебным ключом», которым можно открыть все «двери» политико-правового анализа договорной свободы. Вопросы этики имеют не менее важное политико-правовое значение. Но экономический анализ действительно помогает ближе подойти к пониманию глубинной сущности тех вопросов, которые юристы-догматики обычно либо вовсе не обсуждают в силу отсутствия внятной методологии, либо затрагивают самым поверхностным образом, зачастую неосознанно транслируя в свои рассуждения отдельные элементы некритически усвоенных представлений об экономике.

§ 3. Этическая подоплека проблематики договорной свободы и ее ограничений

Не стоит думать, что экономический анализ принципа свободы договора может исчерпывающим образом объяснить как сам принцип свободы договора, так и его ограничения с политико-правовой точки зрения. Другой не менее важный фокус политико-правового анализа проблемы свободы договора — социально-этический. Этот подход позволяет объяснить идею свободы договора и его ограничения в контексте этических принципов автономии воли, негативной личной свободы и прав человека в целом, ценностей индивидуализма и коллективистской солидарности, а также иных этических и религиозных принципов (таких, например, как равенство, справедливость, милосердие и т. п.).

Как мы покажем далее, современные зарубежные (в первую очередь европейские) работы о проблематике договорной свободы опираются в значительной степени на анализ конституционных ценностей и этических идеалов. Они, как правило, не обходятся без обсуждения аристотелевских идей о коррективной (коммутативной) и дистрибутивной справедливости, теорий католических теологов о святости обещаний и справедливой цене, дискурса о негативной и позитивной свободе и анализа иных подобных вопросов. Эти вопросы российскими цивилистами, преимущественно работающими в рамках сугубо формально-догматической методологии, как правило, не обсуждаются. Это, безусловно, не способствует более глубокому раскрытию принципа свободы договора и пониманию случаев его ограничения. В рамках настоящей работы мы постараемся проанализировать проблематику договорной свободы в том числе и через призму этики. Насколько это нам удастся, судить читателю.

Примечания

1

В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7.

2

Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W. Rechtsgeschäft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116).

3

Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E. Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.

4

На этот счет известный французский цивилист (Terré) замечает: «Согласно доктрине автономии воли основой ответственности является воля… Должник обязан, так как захотел этого. Но как насчет того, что он остается обязанным даже тогда, когда его воля изменилась?… Если воля действительно столь всесильна, что мешает ей отменить состоявшееся волеизъявление? На это отвечают, что воли контрагентов совпали при заключении договора. Но такой ответ просто обходит суть проблемы. Почему акцепт должен зацементировать в обязательствах свободные и ничем не ограниченные воли сторон? Как бы ни были созвучны воли сторон, взаимные желания сторон не могут быть самодостаточны. Они просто устанавливают программу, которая не была бы обязательна для сторон, если бы она не была подтверждена и санкционирована в момент заключения договора некой внешней по отношению к сторонам силой» (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 119).

5

Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 10, 11.

6

Thomas Aquinat. Summa Theoligica. II–II. Q. 88, Art. 3, 10 (текст доступен в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

7

Mehren A. Von. The French Civil Code and Contract: a Comparative Analysis of Formation and Form // 15 Louisiana Law Review. 1954–1955. P. 702.

8

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 99.

9

Pufendorf S. Of the Law of Nature and Nations. Book III. 1729. P. 243 (доступно в Интернете на сайте: www.archive.org).

10

Grotius H. On the Law of War and Peace. 2004. P. 95 ff.

11

Кант И. Метафизика нравов. В двух частях // Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 126–127.

12

Юм Д. Трактат о человеческой природе // Юм Д. Сочинения. В 2 т. Т. 1. М., 1965. С. 670–681.

13

Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

14

См., напр.: Fried C. Contract As Promise: a Theory of Contractual Obligation. 1981. Обзор теорий, выводящих идею принудительной силы контрактных обязательств исключительно из идеи автономии воли, применительно к англо-американскому праву дает Мелвин Айзенберг. См.: Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 223–235.

15

Этот аргумент приводит, в частности, Патрик Атийя. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 22.

16

Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 139.

17

Ibid. P. 141, 142.

18

Понятие оппортунизма, популяризованное знаменитым американским экономистом Оливером Уильямсоном, обычно применяются для обозначения случаев использования участниками оборота вероломных и недобросовестных методов для достижения своих экономических целей. См.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 97.

19

Macneil I. The Many Futures of Contract // 47 Southern California Law Review. 1974. P. 691, 729.

20

См., напр.: Gilmour G. The Death of Contract. 1995. P. 1. Близко к данной теории подошел знаменитый английский теоретик договорного права Патрик Атийя, который видел политико-правовое основание принципа принудительной силы договорных обязательств либо в том, что должник уже получил имущественное предоставление от кредитора и отказ в защите требования кредитора, таким образом, будет способствовать неосновательному обогащению (benefit-based contractual liability), либо в том, что кредитор понес в ожидании исполнения некие убытки, компенсация которых должна поставить его в то положение, в котором он находился бы, не будь договор вовсе заключен (reliance-based liability). Соответственно «голые» ожидания, вытекающие из консенсуального договора и не подкрепленные фактическим осуществлением кредитором своего исполнения или понесенными им в ожидании возложенного на должника исполнения убытками, правом, на взгляд Атийи, защищаться не должны. В некотором смысле договорное право, следуя идее Атийи, растворяется в деликтном праве и регулировании неосновательного обогащения. Подробнее см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58. Этот взгляд получил ранее некоторое отражение в, пожалуй, самой знаменитой статье по американскому договорному праву, написанной в 1930-е гг. Лоном Фуллером и Уилльямом Пердью (Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 52 ff.; Fuller L.L., Perdue W.R., Jr. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // 46 Yale Law Journal. 1936–1937. P. 419).

21

Цитируется из частной переписки О.У. Холмса по кн.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 58.

22

Holmes O.W. The Path of the Law. 1897. P. 11.

23

См., напр.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 541 ff.

24

В экономической науке данная проблема известна как проблема вымогательства, основанного на осуществлении «жертвой» специфических инвестиций в исполнение договора («hold-up problem»). Классический пример: инвестиции арендатора в ремонт снятого помещения делают слабыми его переговорные позиции по отношению к арендодателю. Это в отсутствие правовой защиты обязательств стимулировало бы арендодателя шантажировать арендатора, осуществившего такие инвестиции, разрывом сотрудничества на случай, если тот не согласится на увеличение арендной платы. Подробне см.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М., 2006. С. 340–342.

25

О понятии сетей доверия см.: Тилли Ч. Демократия. М., 2007. С. 102–110.

26

Под социальным капиталом в современной социологии и экономике обычно понимают единство ценностей внутри общества, готовность активно и добровольно сотрудничать с согражданами и межличностное доверие. Подробнее о роли социального капитала в развитии эффективной экономики см.: Фукуяма Ф. Доверие. М., 2006.

27

Олейник А.Н. Иституциональная экономика. М., 2012. С. 189.

28

Дуглас Норт писал: «…вопросы соблюдения условий соглашения… являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разделения труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглашение. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал развитию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста… Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть полностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение… Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией» (Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 52, 55). Дальнейшее развитие идеи государственного принуждения к соблюдению соглашений как базового условия развития экономики см.: Норт Г., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки: концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 48, 49.

29

Де Сото Э. Иной путь: экономический ответ терроризму. 2-е изд. Челябинск, 2008. С. 189.

30

Так, даже такие яркие представители современного экономического анализа права, как Алан Шварц, Роберт Скотт, Луис Каплоу и Стивен Шэвелл, вынуждены признавать, что как минимум в сделках с участием граждан базовые принципы договорного права могут базироваться и на иных (в том числе этических) нормативных соображениях (см.: Schwartz A., Scott R.E. Contract Theory and Limits of Contract Law // 113 Yale Law Journal. 2003–2004. P. 546; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences and Distributive Justice // 32 Journal of Legal Studies. 2003. P. 331 ff). Думается, что и в сфере сугубо коммерческих договоров отсечь полностью все неэкономические политико-правовые ценности, включая этику, невозможно и вряд ли необходимо. В западной литературе приводится разумная критика попыток отдельных апологетов экономического анализа права редуцировать нормативные установки права и договорного права в частности до максимизации благосостояния и полностью устранить влияние этических соображений на нормотворчество (см.: Dorff M.B. Why Welfare Depends on Fairness: a Reply to Kaplow and Shavell // 75 California Law Review. 2001–2002. P. 847 ff).

31

См., напр.: Kimel D. From Promise to Contract: Towards a Liberal Theory of Contract. 2003; Barnett R. The Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 269 ff.

32

Эту идею высказывают, в частности, многие современные теоретики договорного права. См.: Atiyah P.S. Promises, Morals and Law. 2003. P. 123; Craswell R. Contract Law, Default Rules and the Philosophy of Promising // 88 Michigan Law Review. 1989–1990. P. 528, 529; Eisenberg M.A. The Theory of Contracts // The Theory of Contract Law. New Essays. 2001. P. 240, 264; Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7–9; Weir T. Contracts in Rome and England // 66 Tulane Law Review. 1992. P. 1647.

33

О презумптивной природе идеи об обязательности соблюдения контракта см.: Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 148.

34

Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.

35

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).

36

Ротбард М. Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).

37

Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

38

В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Strömholm. The Freedom to Contract — a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).

39

См., напр.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998–1999. P. 515 ff; Schwartz A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.

40

LoPucki L.M. Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999–2000. P. 317.

41

О соотношении вещного и договорного права см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. 2004. Детальный анализ «за и против» доктрины numerus clausus и недопущения свободы договора в сфере вещного права см.: Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // 110 Yale Law Journal. 2000–2001. P. 1 ff; Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerous Clausus Problem and the Divisibility of Rights // 31 The Journal of Legal Studies. 2002. P. 373. О различиях в подходах к решению этого вопроса в американском и европейском праве см.: Merryman J.H. Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // 12 American Journal of Comparative Law. 1963. P. 224 ff.

42

См., напр.: Bebchuk L.A. The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // 89 Columbia Law Review. 1989. P. 1395 ff.

43

См. подробнее: Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. 1991; Chefins B.R. The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship. 2004.

44

В России эту тему активно разрабатывает Д.И. Степанов. См., напр.: Степанов Д. Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве // Корпоративный юрист. 2009. № 6. С. 13–19; Он же. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. Т. 9. 2009. № 1. С. 4–62 и др.

45

О сделке с правосудием как проявлении идеи свободы договора в сфере уголовного права см.: Scott R.E., Stuntz W.J. Plea Bargaining as Contract // 101 Yale Law Journal. 1992. P. 1909 ff.

46

О соотношении догматической и политико-правовой научной методологии см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4. С. 6–70; № 5. С. 6–56.

47

Bork R. The Antitrust Paradox. 1993. P. 50.

48

Abegg A., Thatcher A. Review Essay — Freedom of Contract in the 19^th Century: Mythology and Silence of the Sources. — Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert // German Law Journal. 2004. Vol. 5. № 1. P. 104–105.

49

Wagner G. Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 49, 50.

50

См.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 3–187; Он же. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Там же. С. 562–601.

51

Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 42, 43).

52

Маркс К. К критике политической экономии. М., 2010. С. 6, 7.

53

Данная, предложенная Тойнби (см.: Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М., 2002), историософская концепция безусловно вряд ли способна объяснить формирование, развитие и гибель всех цивилизаций. Тем не менее она имеет большое объясняющее значение, особенно в отношении развития ряда социокультурных институтов (политической системы, производственных отношений, деловой этики, правового регулирования оборота и прав собственности и т. п.). Подвижки в этих сферах очень часто стимулируются появлением новых вызовов, с которыми перестают справляться прежние институты.

54

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 173.

55

Эту обманчивость кажущейся идеологической нейтральности цивилистики немецких пандектистов (в их числе Савиньи, Пухта, Виндшейд и др.) и их подспудную ориентацию на либерально-экономические ценности отмечают большинство историков права. См., напр.: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Merryman J.H., Pérez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law Review. 1989–1900. P. 892; Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.

56

См.: Kennedy D. The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law // European Review of Private Law 1: 7–28 (19; 14, 25). 2001. P. 7–28.

57

Кейнс Дж. М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1978. С. 458.

58

Фон Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики. М., 2006. С. 23.

59

На эту проблему невнимательного отношения экономистов к юридическим тонкостям обращал внимание еще Л. Петражицкий (Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 36).

60

Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 169, 170.

61

См., напр.: The Handbook of Law & Economics / Ed. by M.A. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 18–57.

62

См., напр.: Wagner G. Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 47 ff; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: a Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. P. 6.

63

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 8–31 (здесь вопросы договорной свободы анализируются в контексте социально-экономической эволюции, проблем Парето-оптимизации, переговорных возможностей и т. п.). Это неудивительно с учетом того, что Х. Кётц является одним из видных немецких экспертов в области экономического анализа права, а Германия — одной из тех европейских стран, в которых экономический анализ права хотя и не исключил классическую догматическую методологию, но укоренился достаточно прочно. Обзор обширной немецкой литературы по экономическому анализу права см.: Kirstein R. Law and Economics in Germany (доступно в Интернете на сайте: http://encyclo.find-law.com/0330book.pdf).

64

Coase R. Law and Economics at Chicago // 36 Journal of Law and Economics. 1993. P. 254.

65

Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004. С. 200.

66

Цит. по: Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 19.

67

Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 57.