Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений)

Олег Яковлевич Баев

Обосновываются и формулируются многочисленные рекомендации по практическому осуществлению уголовного преследования и профессиональной защиты от него как с позиции профессиональных представителей стороны обвинения, так и с позиции адвоката – защитника лица, подвергающегося уголовному преследованию, в досудебном и судебном производстве по уголовным делам о преступлениях, совершаемых по должности и по службе. Рассматриваются связанные с этим проблемные и дискуссионные вопросы и вносятся соответствующие предложения по их разрешению на практике и в законодательном процессе. В приложении приводятся руководящие постановления и обзор практики Верховного Суда Российской Федерации по делам о должностных и служебных преступлениях. Издание рассчитано на практических работников органов уголовной юстиции, научных сотрудников, аспирантов и студентов юридических учебных заведений.

Введение

По классическому определению Р.С. Белкина, криминалистическая методика есть «синтезирующий раздел криминалистики, объединяющий положения криминалистической техники и криминалистической тактики в их специфическом преломлении применительно к условиям и задачам расследования конкретного вида преступлений. Содержит систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и осуществлению расследования, по предотвращению преступлений. Помимо общих положений включает систему частных криминалистических методик»^[1].

Однако при всем своем пиетете перед научными воззрениями и личностью этого выдающегося ученого и всецело соглашаясь с ним, что криминалистическая методика есть адаптированная криминалистическая техника (в меньшей степени) и криминалистическая тактика (в значительно большей мере), позволим себе вкратце сформулировать ряд положений, отражающих наше видение предмета этого раздела науки криминалистики (они будут подробно обосновываться в данной работе).

Во-первых, мы полагаем, что предметной областью криминалистической методики (как и всей этой науки) является не только расследование, но и уголовно-процессуальное исследование преступлений всеми профессиональными субъектами такового.

Под ним мы понимаем направленную на достижение назначения уголовного судопроизводства, совокупную деятельность органов дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, адвоката-защитника, адвоката-представителя, суда, реализуемую каждым из них в соответствии со своей процессуальной функцией и полномочиями в рамках динамической системы уголовно-процессуальных правоотношений^[2].

Во-вторых, — и это соответствует предложенному определению — субъектами криминалистической методики (теми, на которых рассчитаны все ее теоретические и прикладные разработки) является не только следователь, но и все другие профессиональные участники уголовно-процессуального исследования преступлений, относящиеся к криминалистически определенным их видам: дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор, судья, адвокат — защитник лица, подвергающегося уголовному преследованию, адвокат — представитель потерпевшего.

Среди них — что очевидно — особое место занимают следователь как «стержень» всей системы уголовного преследования, чья деятельность в сущности как опосредует все досудебное производство по уголовному делу, так и обусловливает его содержание в судебных стадиях, и единственный профессиональный представитель лица, подвергшегося уголовному преследованию, — адвокат — защитник в уголовном судопроизводстве. А потому в первую очередь именно применительно к их деятельности криминалистическая методика разрабатывает свои приемы и рекомендации, адаптируя и интерпретируя все достижения предыдущих разделов криминалистики, главным образом криминалистической тактики^[3], в целях оптимизации уголовного преследования и профессиональной защиты от него в уголовно-процессуальном исследовании преступлений отдельных криминалистически определенных видов.

И здесь, думается, необходимо достаточно пространное отступление.

По мнению большей части исследователей, изучение деятельности защитника в уголовном судопроизводстве, в том числе ее методических особенностей, не «вписывается» в предмет науки криминалистики; она составляет предмет некой иной научной дисциплины, ибо цели да и сами средства уголовного преследования (разработка которых входит в компетенцию криминалистики в традиционном ее понимании) противоположны целям и средствам их достижения стороны защиты, которая противодействует стороне обвинения в достижении стоящих перед ней целей. А такое противодействие, в частности противодействие предварительному расследованию преступлений, есть «умышленная деятельность с целью воспрепятствовать расследованию и в конечном счете — установлению истины по уголовному делу»^[4].

И потому не случайно, что практически в любой работе, посвященной преодолению противодействия предварительному расследованию (Э.У. Бабаевой, А.Ф. Волынского, В.Н. Карагодина, И.А. Николайчука, В.В. Трухачева, Н.П. Яблокова и др.), в качестве одного из основных субъектов такого противодействия называется адвокат — защитник лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого). Естественно, что в таких случаях речь идет о негативном влиянии адвоката на реализацию уголовного преследования. И говорится об этом, заметим, с нескрываемой раздражительностью. «Адвокат, — например, строго предупреждает Ю.П. Гармаев, — не должен подстрекать своего подзащитного ко лжи»^[5].

Действительно (будем реалистами) участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве с самых начальных его стадий — с возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, задержания подозреваемого, предъявления обвинения и, более того, возможность для свидетеля явки на допрос со своим адвокатом — само по себе многократно усложнило процесс расследования преступлений. А если учитывать, что на практике адвокаты, увы, зачастую, используют для защиты своих клиентов весьма сомнительные с точки зрения закона и нравственности средства и приемы, то на первый взгляд такая точка зрения большинства криминалистов на деятельность адвокатов представляется оправданной.

Но так ли верна эта позиция на самом деле?..

На наш взгляд, проблема правомерности (или неправомерности) противодействия адвоката уголовному преследованию, осуществляемому в отношении его подзащитного, значительно сложнее, чем та, какой она представляется названным и другим авторам, рассматривающим с этой точки зрения деятельность адвоката исключительно в негативном плане. Мы полагаем, что без противодействия уголовному преследованию со стороны защиты (и наоборот) в принципе исчезает сам смысл состязательности уголовного судопроизводства как системы, состоящей в уголовном преследовании, защите от него и отправлении правосудия. Нет противодействия в этой деятельности — нет состязательности.

Делая такой вывод, мы исходим из нескольких посылок.

Во-первых, из этимологического значения термина «противодействие»: «Противодействовать — перечить, идти противу, наперекор, мешать, стараться уничтожить другое действие»^[6].

Во-вторых, из такого же значения понятий состязания, состязательности: «Состязаться — спорить, споровать, бороться, противоборствовать (выделено нами. — О.Б.), тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю»^[7].

Опуская дальнейшую нашу аргументацию по данной проблеме^[8], отметим только, что под состязательностью в уголовном процессе мы понимаем деятельность (действия, бездействие) сторон, направленную на усложнение формирования и полное или частичное опровержение конечного процессуального тезиса, формулируемого противоположной стороной в соответствии с ее уголовно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве и противоречащего интересам противоборствующей стороны.

Таким образом, состязательность сама по себе предполагает противоборствование, противодействие состязающихся сторон в реализации каждой из них своей уголовно-процессуальной функции.

В-третьих, наконец, из взгляда на противодействие как на одну из ключевых категорий теории конфликта — конфликтного поведения, суть которого заключается в действиях, направленных «на то, чтобы прямо или косвенно блокировать достижение противостоящей стороной ее целей, намерений и так далее»^[9].

Стратегическая цель предварительного расследования преступлений — законное и обоснованное уголовное преследование, направленное на формулирование обвинительного тезиса в отношении лица, по мнению осуществляющих его субъектов (органов и должностных лиц), совершившего расследуемое преступление. И когда речь идет о противодействии предварительному расследованию преступлений, в сущности следует подразумевать именно эту его направленность — противодействие уголовному преследованию (поэтому далее понятия противодействие предварительному расследованию и противодействие уголовному преследованию будут употребляться нами как синонимы).

Очевидно, что преодоление противодействия уголовному преследованию есть необходимость, данность, присущая самому информационно-познавательному характеру уголовного преследования, осуществляемого, как правило, в конфликтных условиях.

В то же время системный характер уголовного судопроизводства, находящий свое выражение в принципе состязательности сторон, объективно обусловливает такую же возможность (скажем более — необходимость) противодействия уголовному преследованию со стороны защиты; иначе ни о каком равноправии в состязании сторон говорить невозможно^[10].

В первую очередь здесь мы имеем в виду единственного ее профессионального представителя: адвоката-защитника лица, подвергающегося уголовному преследованию.

С учетом сформулированного выше понимания противодействия как формы реализации принципа состязательности сторон противодействие адвоката-защитника уголовному преследованию подзащитного есть умышленная его деятельность (действия, бездействие) с целью законного и допустимого воспрепятствования средствам, методам формирования и объему уголовного преследования, которое осуществляется в отношении его подзащитного.

Полагаем, что противодействие адвоката уголовному преследованию своего подзащитного есть данность, процессуальная неизбежность. Речь должна идти не о том, допустимо ли такое противодействие как самостоятельный феномен, а лишь о пределах допустимости методов и средств осуществления такого противодействия.

Совершенно очевидно (и это в силу повышенной его значимости отражено в предложенной дефиниции), что такое противодействие уголовному преследованию подзащитного со стороны адвоката-защитника должно осуществляться лишь не противоречащими закону и этически безупречными средствами и способами.

«В избрании средств и способов защиты, — указывалось в Правилах адвокатской профессии дореволюционной России, — адвокат должен руководствоваться законом, указаниями науки, практикой и своей совестью, не допуская никакого влияния, в том числе со стороны доверителя»^[11].

Проблема допустимости средств защиты всегда была и, несомненно, остается в настоящее время краеугольной при изучении практически любого аспекта деятельности адвоката-защитника по уголовным делам, тем более такого «острого» из них, как противодействие защитника уголовному преследованию подзащитного.

Как известно, закон предоставляет адвокату весьма широкие полномочия для осуществления им правозащитной деятельности в сфере уголовного судопроизводства. Однако какие-либо конкретные способы защиты законодательно — что вполне естественно — установлены быть не могут; в то же время — что не менее очевидно — именно закон является нижней границей допустимости противодействия адвоката уголовному преследованию подзащитного. Все, что за его пределами, — недопустимо a priori.

В этом отношении мы всецело согласны с мнением Ю.П. Гармаева: «Пределами правомерной деятельности, «красными флажками», линию которых не вправе преступать ни один защитник, помимо норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная нормативными актами законодательства. К числу таких актов относятся Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Закон об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики. Важнейшим нормативным правовым актом, определяющим «красную черту» между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятельностью, является Уголовный кодекс Российской Федерации»^[12].

Представляется, что наиболее точно психологические и гносеологические формы противодействия расследованию сформулированы Р.С. Белкиным. Поэтому позволим себе привести достаточно обширную цитату, в краткой форме обобщающую видение данного вопроса этим выдающимся криминалистом и позволяющую, думается, научно корректно экстраполировать сформулированные в ней положения на противодействие адвоката уголовному преследованию подзащитного.

«Противодействие расследованию предполагает ту или иную форму общения субъекта противодействия со следователем. В структуре общения различают три компонента: перцептивный, коммуникативный и интерактивный. Содержание перцептивного компонента — процессы восприятия и понимания друг друга участниками общения; коммуникативный компонент заключается в обмене информацией участников общения. Интерактивный компонент характеризует взаимодействие участников общения. В аспекте перцепции субъект противодействия, понимая цели и направленность действий следователя, стремится воздействовать на них в желательную для себя сторону. С коммуникативных позиций противодействие расследованию заключается, с одной стороны, в его стремлении получить информацию о замыслах и действиях следователя, с другой стороны, в передаче следователю ложной или маскирующей информации или вообще в ее сокрытии от следователя. Наконец, интерактивный компонент в данном случае выражается в конфликтном взаимодействии, в противоположности, несовместимости целей взаимодействующих сторон»^[13].

Особо следует подчеркнуть: речь идет о противодействии адвоката уголовному преследованию, а не правосудию; о противодействии уголовному преследованию — за правосудие.

Нам думается, что и лица, осуществляющие уголовное преследование, и лица, профессионально осуществляющие защиту от него, работают с одним и тем же материалом — со следами, возникшими в результате механизма совершения преступления в той или иной криминальной ситуации, возможности переработки ими которых зависят от сложившейся криминалистической ситуации. Поэтому методические основы всей этой деятельности по уголовно-процессуальному исследованию преступлений в принципе едины, но стоящие перед каждым из названных субъектов цели его участия в этом исследовании предопределяют противоположное значение законного, допустимого и обоснованного их достижения для противостоящей стороны. Успех уголовного преследования противоположен целям профессиональной защиты от него, и наоборот.

Отмечая это обстоятельство и считая методологически порочным изучение проблем деятельности адвоката-защитника в рамках науки криминалистики, отдельные авторы (О.А. Крестников и др.) полагают, что при таком подходе «криминалистика из науки по раскрытию преступлений, осуществляемому в соответствии с принципами законности и объективности, превращается в средство сокрытия преступлений»^[14].

Мы же убеждены, что в настоящее время предметная область науки криминалистики более широкая, чем раскрытие преступлений.

Ее составляет изучение феномена уголовно-процессуального исследования преступлений как большой системы, включающей в себя в качестве структурных элементов как деятельность органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование на различных его стадиях и этапах, так и профессиональную защиту от него.

Мы убеждены также, что изучение методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него «в одной связке», в системе, учитывающей «знаки влияния», плюсы и минусы в деятельности каждой из этих подсистем и на этой основе разрабатывающей допустимые средства и методы уголовно-процессуального исследования преступлений, является теоретически корректным и практически оптимальным.

То, что изучение методических основ и проблем криминалистической методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него мы решили предпринять на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений, объясняется достаточно просто.

Эти преступления, как правило, носят коррупционный характер, которые в системе своей представляют прямую угрозу дальнейшему демократическому развитию нашего общества и государства. Тем не менее постоянно звучащие из уст руководителей государства, депутатов и журналистов всех уровней, в средствах массовой информации почти ритуальные заклинания о необходимости борьбы с коррупцией^[15], увы, практически не сказываются на повышении эффективности выявления и уголовно-процессуального исследования конкретных их фактов.

Причины этого, на наш взгляд, в определенной мере обусловлены недостаточной разработкой криминалистами методических основ данной наиболее существенной в современных условиях части деятельности уголовной юстиции. А потому необходимость дальнейшей разработки теории и практики уголовного преследования по фактам коррупции во всех ее проявлениях, как и профессиональной защиты от него, иными словами, сложность теории и практики уголовно-процессуального исследования коррупционных преступлений — очевидна.

И последнее замечание — оно касается архитектоники предлагаемой читателю работы. По ряду объективных и субъективных причин мы ограничили рамки нашего исследования досудебным производством по уголовным делам о должностных и служебных преступлениях и производством по ним в суде первой инстанции.

Примечания

1

Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. — М., 2000. — С. 101.

2

Обоснование этой позиции см.: Баев О.Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: система и ее качество. — М., 2007.

3

Этим проблемам мы посвятили рад работ, см.: Баев О.Я. Тактика уголовно преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. — М., 2003; Тактика уголовно преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика (в соавторстве с М.О. Баевым). — М., 2005; Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Криминалистическая тактика. Следственная тактика. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. — М., 2008. Настоящее исследование по существу является их логическим продолжением.

4

Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Российская Е.Р. Криминалистика. — М., 2003. — С. 696. Нам это определение представляется более точным, чем то, как это понятие объяснено Р.С. Белкиным в «Криминалистической энциклопедии» (М., 2000), где под противодействием расследованию понимается лишь противоправная деятельность лиц, заинтересованных в исходе дела (с. 175).

5

Гармаев Ю. Адвокат не должен подстрекать своего подзащитного ко лжи // Росс, юстиция. — 2003. — № 7. — С. 61–62.

6

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 томах. — М., 1990. — Т. 3. — С. 520.

7

Даль В.И. Указ. соч. — Т. 4. — С. 280.

8

Более подробно она приведена, в частности: Баев О.Я. О состязательности в досудебном производстве по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 6. — Воронеж, 2005.

9

Лефевр В.А., Смолян Г.П. Алгебра конфликта. — М., 1968. — С. 82.

10

См. подробнее: Баев М.О. Противодействие как реализация принципа состязательности в уголовно-процессуальном исследовании преступлений // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 6. — Воронеж, 2005.

11

Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. — М., 2003. — С. 9. В другом месте этой же работы (с. 192) А.Н. Марков приводит и такое мнение Московского Совета присяжных поверенных: «Выбор системы защиты составляет личное дело защитника, и в этом направлении никаких указаний, обязательных для него, делаемо быть не может».

12

Гармаев Ю.П. Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства (см. в: Инфор. ресурс «Консультант Плюс»).

13

Гармаев Ю.П. Указ. соч. — С. 129–130.

14

Крестников О.А. Система методологии криминалистики // Государство и право. — 2007. — № 9. — С. 52.

15

По одному остроумному замечанию, они зачастую напоминают выступления пчел, призывающих к активной борьбе с медом.