Практическое руководство для юрисконсульта

Е. А. Семенова, 2013

В книге рассмотрены вопросы о роли юрисконсульта в защите правовыми способами интересов бизнеса, работе по наиболее важным направлениям деятельности юридической службы, взаимодействии с другими структурными подразделениями компании, а также проблемные вопросы гражданского и трудового права. Материал книги изложен в форме 28 «уроков» и 4 «перемен». Статьи основаны на правоприменительной практике российского законодательства. Автор книги имеет 30-летний опыт работы юрисконсультом, руководителем юридической службы предприятия. На ее счету около 80 публикаций в юридических изданиях. Книга адресована юрисконсультам, может быть полезна работникам кадровых служб, адвокатам, осуществляющим правовое обслуживание организаций.

Урок 2

Работа по взысканию дебиторской задолженности

Приход юриста в организацию работодатель обычно связывает с возможностью повысить эффективность работы по взысканию дебиторской задолженности, которая имеется практически у каждой компании. Причины ее возникновения достаточно разнообразны, но отвлечение из оборота денежных средств снижает финансовый результат деятельности бизнеса. Рассмотрим правовые аспекты управления дебиторской задолженностью.

В бухгалтерской и юридической практике под дебиторской задолженностью понимается долг контрагентов за отгруженную продукцию, выполненные работы, оказанные услуги, по выплаченным авансам, а также работников данной организации по выданным в подотчет денежным суммам.

Исходя из смысла нормативных актов, регламентирующих вопросы бухгалтерского учета, дебиторская задолженность — это, наряду с оборотными средствами, оборудованием, недвижимостью и т. д., составная частью активов хозяйственных обществ.

Применительно к определениям ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) дебиторская задолженность представляет собой имущественные права, т. е. один из объектов гражданских прав.

Отдельного документа, который регламентировал бы порядок взыскания дебиторской задолженности, не существует. Поэтому многие организации разрабатывают локальные нормативные акты (СТП, Положения, Регламенты и пр.), целью которых является методологическое обеспечение процесса востребования задолженности.

В то же время каждая организация обязана ежегодно проводить инвентаризацию обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка (п. 1, абз. 3 п. 2 ст. 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Обычно в состав инвентаризационной комиссии включаются представители администрации, работники бухгалтерской, юридической, финансовой служб, службы внутреннего аудита, другие специалисты, которые способны оценить состояние обязательств.

По результатам инвентаризации числящуюся на балансе задолженность комиссия сможет классифицировать по группам: подтвержденная или неподтвержденная; текущая либо просроченная.

По общему правилу документально подтвержденной считается дебиторская задолженность, по которой имеются надлежаще оформленные первичные документы бухгалтерского учета (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, оказанных услуг, платежные поручения, акты сверки и т. д.).

Подобная документация свидетельствует о наличии и размере задолженности, основании и периоде ее возникновения.

Текущей задолженностью принято считать ту, срок погашения которой по условиям договора не наступил или пролонгирован соглашением сторон, т. е. нормальная дебиторская задолженность.

Просроченная задолженность — это долг с истекшим сроком погашения, который установлен договором или другим документом, содержащим обязательства. По ней необходимо начинать работу как можно раньше, поскольку процесс взыскания может затянуться.

При этом следует иметь в виду, что в зависимости от состояния просроченного долга он может быть перспективен к погашению или сомнителен, а то и вовсе безнадежен.

Сомнительным долгом в соответствии с п. 1 ст. 266 Налогового кодекса РФ признается любая задолженность, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Безнадежными долгами по определению п. 2 ст. 266 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения считаются долги, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательства прекращаются вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа либо ликвидации организации-должника.

Данное определение долгов, нереальных к взысканию, корреспондируется с положениями ст. 196, 416, 417, 419 ГК РФ.

Для того чтобы текущая задолженность не превратилась в безнадежную, необходим постоянный контроль за ее состоянием со стороны руководителя, финансовой, бухгалтерской, юридической служб. С целью оптимизации работ и решения проблемных вопросов просроченной задолженности в некоторых фирмах создаются комиссии по рассмотрению дебиторской задолженности.

Как правило, работу по возврату дебиторской задолженности начинает сотрудник или структурное подразделение организации, являющиеся ответственными за исполнение договора, в рамках которого возник долг.

На данном этапе работы по взысканию дебиторской задолженности проводятся переговоры и переписка с должником для того, чтобы напомнить о сроках оплаты либо исполнения обязательства.

Иногда «дебиторка» возникает из-за отсутствия в собственной бухгалтерии документов, подтверждающих выполнение контрагентом договорных обязательств, поэтому для закрытия долга достаточно их представления, а в случае утраты — восстановления.

Когда подразделению, ответственному за ведение договора, не удается самостоятельно решить проблему дебиторской задолженности, к ней подключают финансово-бухгалтерскую и юридическую службы.

Зачастую дебиторы и кредиторы проводят сверку расчетов, в ходе которой выявляются расхождения между приходными и расходными документами. По результатам сверки в бухгалтерском учете делаются исправительные проводки и вопрос о наличии задолженности снимается.

Весьма распространенной формой урегулирования долговых обязательств является зачет встречных однородных требований, предусмотренный Гражданским кодексом РФ в качестве одного из оснований прекращения обязательств.

На основании ст. 410 ГК РФ зачет возможен, если организации по отношению друг к другу выступают одновременно и дебитором, и кредитором, срок обязательства наступил, не указан либо определен как момент запроса кредитора. В соответствии с данной нормой права для взаимозачета достаточно заявления одной стороны. Однако во избежание ошибок целесообразно составить двусторонний документ, например, соглашение о прекращении взаимных обязательств, в котором указываются реквизиты документов, послуживших основанием возникновения задолженностей, размер задолженностей, сумму, которая закрывается путем зачета, и дату проведения взаимозачета. Если суммы встречных однородных требований не равны, то засчитывается меньшая, а разница погашается денежными средствами или другим согласованным способом.

Не допускается зачет требований с истекшим сроком исковой давности, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 411 ГК РФ).

К компромиссным вариантам погашения задолженности относится фиксирование суммы долга. Стороны договариваются о том, что кредитор не воспользуется свои правом на взыскание неустойки, а должник проведет расчеты на условиях отсрочки или рассрочки платежа. Подобная форма расчетов вполне соответствует положениям ст. 489, 733 ГК РФ.

В таком случае организация — кредитор просто контролирует своевременность денежных переводов.

Довольно распространенным видом урегулирования вопроса с задолженностью становится предоставление коммерческого кредита. Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ по договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может быть предусмотрено предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, если иное не установлено законом.

Договор коммерческого кредита является не самостоятельной сделкой, а сопутствующей основному договору (поставки, купли-продажи, подряда, оказания услуг и т. п.).

Одним из способов реструктуризации долга является его новация в займ. Так, в силу ст. 818 ГК РФ по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством. Замена долга таким обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (ст. 414 ГК РФ) и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа. Таким образом, соглашение о новации обязательства по договору в заемное обязательство должно быть заключено в письменной форме и содержать условия о предоставлении займа, его сроке, размере процентов за пользование средствами, санкции за просрочку срока возврата займа.

Выходом из долговой ситуации может быть предоставление отступного.

Данный вариант применяется в случаях если должник не в состоянии погасить долг на установленных договором условиях, но он располагает имуществом, в котором заинтересован кредитор.

Отступное оформляется письменным соглашением между должником и кредитором и в нем определяются размер, сроки и порядок предоставления отступного (ст. 409 ГК РФ). В качестве отступного могут использоваться любое ликвидное имущество, недвижимость, ценные бумаги и пр.

В целях возврата долга, например, по договорам аренды, подряда, перевозки, может применяться удержание.

Как определено ст. 359 ГК РФ, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения в срок обязательства по оплате этой вещи удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник заинтересован вернуть свое имущество, то сделает все возможное, чтобы погасить имеющуюся задолженность.

Поскольку Гражданский кодекс РФ не определяет, когда производится удержание имущества, то на усмотрение кредитора оно может осуществляться в любой день после истечения срока исполнения обязательства.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

Достаточно эффективным способом погашения задолженности является уступка права требования в обязательстве иному лицу, именуемая также цессией или продажей долга (п. 1 ст. 382 ГК РФ).

Для перехода к другому лицу прав кредитора согласие должника не требуется, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК РФ).

В то же время должника необходимо письменно уведомить о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

Кстати, в последнее время широкое распространена передача долга коллекторским агентствам — коммерческим организациям, профессионально специализирующимся на взыскании просроченной и проблемной дебиторской задолженности.

Возврат долга возможен посредством обращения в собственность задатка — денежной суммы, выдаваемой одной из договаривающихся сторон другой в счет причитающихся с нее по договору платежей, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ задаток остается у другой стороны, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток.

В случае если погашение задолженности гарантировано поручителем или гарантом, кредитор вправе обратиться к указанным лицам с требованием об исполнении обязательства за должника (ст. 363, 368 ГК РФ).

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (ст. 365 ГК РФ).

Действенным и проверенным способом погашения дебиторской задолженности было и остается предъявление должнику претензии.

Как правило, в содержание претензионного письма включаются:

требование об уплате долга, базирующееся на договорных или иных документах и нормах права;

предложение об уплате договорной неустойки и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ;

установление срока возврата долга;

сообщение о праве кредитора на обращение в суд, которое влечет для должника негативные последствия в виде возмещения суммы государственной пошлины, расходов на юридическую помощь.

Претензия подписывается руководителем организации, к ней прикладываются копии документов, обосновывающих требования, если таковые отсутствуют у должника.

Если претензия осталась без ответа или удовлетворения, то юрист, в ведении которого она находится, докладывает руководству об окончании претензионного этапа урегулирования спора и перспективах судебного разбирательства.

Решение о переходе к судебной процедуре взыскания долга, как правило, принимается на уровне руководителя организации — кредитора либо его заместителя, курирующего данное направление работы.

Подготовка к судопроизводству предполагает, как минимум, следующие действия:

определение подсудности дела;

дополнительный анализ всех имеющихся документов и обстоятельств образования долга;

определение категории иска и ознакомление с судебной практикой по ней;

составление искового заявления;

подготовка приложений к иску;

направление должнику копии искового заявления с копиями документов, отсутствующих у него;

оплата государственной пошлины;

направление иска в суд посредством почтовой связи или сдачи в канцелярию суда.

Правила предъявления иска изложены в соответствующих разделах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).

В частности, требованиям к форме и содержанию искового заявления, документам, прилагаемым к исковому заявлению, посвящены ст. 125, 126 АПК РФ.

При определении подсудности следует руководствоваться ст. 34–39 АПК РФ.

Возможность истребования необходимых доказательств, которыми не располагает кредитор, с помощью арбитражного суда предусмотрена п. 4 ст. 66 АПК РФ.

В целях защиты имущественных интересов истца по его заявлению арбитражный суд вправе принять срочные меры, направленные на обеспечение иска (ст. 90 АПК РФ).

Перечень возможных обеспечительных мер приведен в ст. 91 АПК РФ.

Заявление об обеспечении иска должно содержать сведения, указанные в ст. 92 АПК РФ.

Заявление об обеспечении иска целесообразно подавать одновременно с исковым, но без изложения его содержания в исковом заявлении. Иначе намерения кредитора будут известны ответчику.

Рассмотрение заявления об обеспечении иска осуществляется судьей арбитражного суда единолично не позднее следующего дня после поступления заявления в суд без извещения сторон. По результатам рассмотрения заявления суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска и высылает его копии лицам, участвующим в деле (ст. 93 АПК РФ).

Завершив подготовку дела, суд назначает дело к судебному разбирательству; копии соответствующего определения направляются лицам, участвующим в деле (ст. 137 АПК РФ).

По иску о взыскании задолженности бремя доказывания возлагается на истца. В связи с этим подготовке к судебным заседаниям юристы уделяют немало времени. Однако финансовые, бухгалтерские и другие службы истца не вправе самоустраняться, поскольку в ходе судебного процесса могут быть востребованы дополнительные доказательства по основанию и размеру иска.

Порядок проведения судебного разбирательства регламентируется ст. 152–166 АПК РФ.

После рассмотрения спора по существу арбитражный суд в порядке, определенном ст. 167–170 АПК РФ, принимает решение.

При удовлетворении требования о взыскании денежных средств в решении указывается общий размер подлежащих взысканию денежных сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пеней) и процентов (ст. 171 АПК РФ).

Решение арбитражного суда первой инстанции об истребовании долга, на которое не подана апелляционная жалоба, вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (ст. 180 АПК РФ).

После вступления решения в силу арбитражный суд в соответствии со ст. 319, 320 АПК РФ выдает истцу исполнительный лист.

Начинается следующий этап работы по взысканию задолженности — реализация судебного решения, в рамках которого кредитор (истец) именуется взыскателем.

На основании ст. 8 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» взыскатель вправе самостоятельно представить в банк подлинник исполнительного листа о взыскании денежных средств.

Исполнительный лист может быть подан и в службу судебных приставов.

Согласно ст. 30 Закона «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства.

Содержащиеся в исполнительном листе требования должны быть осуществлены судебным приставом в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства — так предписано ст. 36 вышеуказанного закона.

К сожалению, на практике погашение долга может растянуться надолго.

В большинстве случаев положительный результат в исполнительном производстве зависит от профессионализма юристов, их умения выработать правильную позицию во взаимодействии с судебными приставами-исполнителями и должниками.

В отдельных случаях в целях устранения нарушений, допущенных приставами, и для усиления контроля за принимаемыми ими решениями по исполнительному производству приходится обжаловать их действия (бездействия) в порядке подчиненности или в суд, что предусмотрено ст. 123, 128 Закона об исполнительном производстве.

К особо сложным случаям взыскания задолженности относится банкротство дебитора. Процедура банкротства регламентирована нормами Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. от 27 июля 2010 г.).

Любая дебиторская задолженность включается в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве.

Очередность удовлетворения требований кредиторов определена ст. 134 Закона о банкротстве. В первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам. Требования кредиторов — контрагентов по договорам относятся к третьей очереди.

Это означает, что мероприятия по взысканию задолженности с дебитора, проходящего процедуру банкротства, могут не принести положительного результата, поскольку активов должника, обычно, на всех кредиторов не хватает.

Согласно п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. К погашенным относятся также требования кредиторов, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд или данные требования признаны арбитражным судом необоснованными.

В подобных случаях кредитору остается только списать неполученный в ходе процедуры банкротства контрагента долг как нереальный к взысканию.

Другим основанием для списания с бухгалтерского баланса дебиторской задолженности согласно п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 г. № 34н, является дебиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности.

Напомним, что общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ). Однако для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности (п. 2 ст. 181, п. 1 ст. 725, п. 3 ст. 797 ГК РФ).

Решение о списании оформляется приказом руководителя организации. Данный локальный нормативный акт подготавливается на основании соответствующих документов, например, определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства или выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), подтверждающей факт ликвидации должника.

В ряде случаев в качестве документа, послужившего основанием для списания задолженности, используется заключение финансовой и (или) юридической службы, в котором указываются принятые меры, причины невозможности взыскания, условия истечения срока исковой давности и прочие обстоятельства.

Итак, взыскание дебиторской задолженности — мероприятие весьма хлопотное, но необходимое, поскольку чем дольше кредитор не принимает меры для погашению долга, тем больше он теряет. Более того, задолженность может превратиться в бесперспективную в связи с истечением срока исковой давности, ликвидацией должника или вследствие других негативных факторов.

Конечно, универсальных рецептов ликвидации дебиторской задолженности нет и быть не может. При реальном взыскании долга часто возникают ситуации, которые приходится решать исходя из конкретных обстоятельств. Однако залогом успеха при получении долга будут своевременность принятия мер, слаженность при взаимодействии всех служб организации-кредитора, законность и правильность его действий.