Теория доброй воли
Добрая воля – категория, известная с античных времен, трактуемая гуманистами и просветителями как главное качество республики, в средневековой концепции – как справедливое решение судьи, сегодня низведенная до примитивно-торговой вежливости. Монография посвящена феномену доброй воли в этико-правовой плоскости. Работа основана на опыте истории идей и представляет собой первый в этом роде и на эту тему труд в отечественной юриспруденции.
Оглавление
* * *
Приведённый ознакомительный фрагмент книги Теория доброй воли предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.
Купить и скачать полную версию книги в форматах FB2, ePub, MOBI, TXT, HTML, RTF и других
Р. Рождественский
© Евгений Любивый, 2022
ISBN 978-5-0056-0381-4
Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero
Введение
Актуальность. С принятием новой редакции Конституции в 2020 г. в научном сообществе был оживлен вопрос о нравственных основаниях государственного порядка в России, отраженных, в т. ч., в Преамбуле Конституции, где отмечено «исторически сложившееся государственное единство», сохраненное благодаря «памяти предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость», утвержденное «исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями». Все перечисленные сентенции носят моралистический характер и сформулированы под влиянием традиционалистских течений предыдущих столетий. В этом отношении Конституция являет собой юридический консенсус1 доброй воли «многонационального народа» России. Неслучайно и новая редакция Конституции была именно «одобрена», а не принята или легализована народом. Эта добрая воля пронизывает всю человеческую деятельность, направленную к созиданию. Не лишнее здесь и право: вся история законодательства представляет собой борьбу с произволом, который противопоставлен доброй воли. Добрая воля есть первичная интеллектуальная сфера человеческого мышления, в которой присутствуют элементы юридических принципов, правосознания, этики, воспитания и образования2, норма семьи, особо подтвержденная в редакции 2020 г. (п. ж.1) ч. 1 ст. 72); соотношение индивидуальной и групповой воли подчеркнуто в запрете нарушения прав и свобод одних людей при осуществлении прав и свобод другими субъектами (п. 3 ст. 17). В связи с поэтической краткостью преамбулы, возникает проблема определения понятия «доброй воли» и ее соотношения, включенности в систему современных российских законодательных норм. Особенно эта задача актуальна для гражданских отношений, которые, в отличие от уголовных отклонений, затрагивают обыденную сферу общественной статики, которая, согласно законным нормам, функционирует в соответствии с главной мыслью конституционного и, последовательно, гражданского строительства — доброй волей. Вместе с рецепцией досоветских юридических норм приобретает вес право доброй воли, известное в античных и средневековых каденциях. Введение в гражданскую кодификацию в 1994 г. этико — правовых принципов официально связывалось с задачами укоренения в цивилистических отношениях «цивилизованных норм» и «добрых нравов»3. Между тем, фразы «если иное не предусмотрено», «если иное не установлено», «если иное не вытекает» употребляются в Гражданском кодексе более 500 раз, что делает эту книжку бессмысленной: любую норму можно оспорить, нивелировать, проигнорировать. Вместе с законодательным закреплением отсутствия объективности судьи в гражданском процессе4 (суд не истребует по собственной инициативе всех доказательств по делу и не применяет правовые нормы, не заявленные сторонами), установлением процентных неустоек при денежном долге (ст. 395 ГК РФ), такая небрежность делает гражданское законодательство — торговым, предпринимательским набором неописанных околокриминальных обычаев ведения бизнеса и необязательных к исполнению экономических формул. Упадок, инфляция5 правых норм налицо. В 2020 г. со всей очевидностью обнаружилось и другое. В условиях стихийного бедствия мирового масштаба российская правящая группировка готова помогать только «хозяйствующим субъектам», игнорируя людей, не занятых коммерцией. Неслучайно и введение термина «публичная власть» (Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 N 1—ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»). Понятие публичной власти, ставшее в ст. 67 Конституции исходным по отношению к суверенитету, территории, традиции, истории, религии и детям, напрямую отсылает к участникам публично — правовых отношений, а именно коммерческим организациям и бизнесменам (ср. с п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49), закрепляя, что только они являются носителями государственного суверенитета и значимыми членами общества, в отличие от прочей «массы» — в итоге мы получаем завуалированное конституционное сословное разделение. Таким образом, имеет место отрицание ценности человеческой личности, сведение «человеческого капитала» к хозяйственной массе, оцененной в финансовой стоимости и торговой прибыли. При таком пренебрежении в обществе, установленном государственными чиновниками, невозможно создавать цивилизацию, юридически обоснованную в Преамбуле Конституции, в т. ч., и ее торгово — экономическую часть. В итоге, примитивно — торговая идеология противоречит сама себе, отрицает и уничтожает саму себя.
Отрицание этики и права — проблема современного общества, которая касается и профессиональных групп юристов, медиков, педагогов, коммерсантов, чиновников. Распад идеологической и государственной систем в 80—90—е гг. привел к взрослению поколения людей, воспитанных на воровских ценностях и антисоциальных нормах. В особо тяжких случаях это оборачивается сознательным загниванием индивидуальности, отрицанию своей, а следовательно, и чужой личности, наслаждением ничтожеством и творением зла. Неумение отделить добро от зла даже на уровне персональной оценки становится отличительной чертой нынешнего «социально одобряемого поведения». Идея свободы заменена идеей стяжания. Это противоречит нормальному естественному миропорядку: биологи доказали, что способность нейросетей к распознаванию и группировке поведения относится к высокоразвитому, человеческому типу мышления, расстройство сопереживания и сознательности является умственной болезнью (аутизмом). «Зеркальные нейроны» («нейроны обучения») объединяют волю и интересы человечества, являются ключевым компонентом в воспитании, образовании, нормальных семейных отношениях, программах социального взаимодействия, в любой разумной деятельности6. Эти аспекты мышления, объединенные доброй волей и правом, станут объектом изучения в нашей диссертации при разборе этико — юридических идей, разрабатываемых великими мыслителями на протяжении тысячелетий. Таким образом, современное естествознание признает результаты гуманитарных исследований, выразивших идеи о праве и доброй воле, которые в обобщенных формулировках будут изложены в выводах к первой и второй главах диссертации.
Кодексы представляют из себя мифы, с помощью которых государство утверждает свои институты. Записанный закон есть модус, который в условиях ограничения культуры памяти, обращен к юридическим отношениям будущего. Юридическое мышление формируется в столкновении правительственной инициативы, их идей и предлагаемых формул кодификаций, и права, рожденного из практики работы отдельных социальных групп7. Юриспруденция — искусство убеждения. Гражданское судебное разбирательство — словесный поединок, где грамотная речь является единственным инструментом доказывания. Началом процесса написания закона является обсуждение, юридическая техника второстепенна и необходима для единообразия кодификации. Право действует не только в рамках позитивизма. В судебном гражданском споре, при столкновении двух законодательных наборов аргументов, диктат нормативизма рушится в решении судьи, навеянного внутренним убеждением. Если частное усмотрение законодателя хранится на нравственных представлениях, которые признаны позитивным правом в закрепленных принципах разумности, добросовестности и справедливости, то усмотрение суда держится дополнительно на системе судебной практики. Результаты решений высших судебных инстанций составляют прецедентное право8. Существенную роль в формировании консенсуса доброй воли играет судебная юрисдикция, призванная разрешать споры и ситуации, причиняющие вред, и разрушающие отношения доброй воли в обществе. Обилие судебных тяжб по мельчайшим имущественным столкновениям свидетельствует об отсутствии доброй воли в отношениях людей; люди не способны договариваться, а зачастую и не хотят в силу субъектного неравенства. Тогда недобросовестное поведение становится характерным признаком судебного спора, а правда исчезает из юридических категорий. Судьи же руководствуются эмоциями9, ложно расцененными как рациональность. Рационализм ограничен разумом рационализатора. В условиях борьбы судебной практики, судебных постановлений, методологически разных подходов к трактовке законодательства, когда три нижестоящие инстанции могут полностью противоречить последующему прецедентному решению Верховного суда, отправляющего дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции, происходит закольцовывание судебной системы на саму себя.
Необходим другой подход. Сегодня юриспруденция — это дисциплина, созданная в XVII — XVIII вв. математиками, и используемая ныне гуманитариями, поэтому исходный смысл базовых терминов не поддается точным формулировкам, юридический язык забыт. В настоящем связи между людьми, при невозможности исполнения различных законодательных систем норм, сводятся к универсальным правовым и неправовым (этическим) принципам10, с помощью которых право не утрачивает монополию на регуляцию гражданских отношений, признавая моральное содержание принципарного подхода. Сегодня в России на основе сочетаний достижений правовых школ прошлого вырабатывается понятие этико — юридических принципов гражданского права11. Обширный выпуск нормативно — правовых актов свидетельствует о стремлении к правовой регламентации всех элементов деятельности, что неминуемо приведет к уравниванию правовых, социальных и этических норм. Идеология «правового государства» таким образом ведет к собранию всех этих норм в базах «электронного законодательства», которое способно проникнуть во все сферы жизни. Поэтому на первый план будут выходить этико-правовые начала — принципы — которые станут верховодить над вторичными «цифровизированными» нормами. В связи с этим, «Ассоциация международного права» призывает страны мира унифицировать законы в когнитивном поле доброй воли12. Таким образом, центральная роль доброй воли достигается благодаря внедрению и расширительному толкованию этико — правовых принципов.
Отсутствие в отечественной литературе раскрытия соотношения права и доброй воли вместе с восстановлением культурно — юридического качества категории «правосознание» после 1991 г.13, и преодолением гегельянско — марксистского тоталитаризма требуют изучения и развития универсальных правовых начал, касающихся этических представлений всего общества. В современной российской юридической доктрине распространен взгляд, согласно которому правовые принципы14 добросовестности, справедливости и разумности объемлют собой «нравственно — моральную» сферу человеческой деятельности, где «нравственный» — элемент субъективный, личный, указывающий на наличие сопротивления, что противопоставлено «моральному» — элементу объективному, общественному, государственному. При синонимичности этих двух терминов, между тем, доктрина не идет дальше, объединяя эти элементы в праве личности, к чему пришла еще дореволюционная правовая мысль (см. Главу 2), и нормативисты — законники не развивают более эти категории в силу ограниченности методологического подхода, — из — за упадка права даже профессиональные юристы не осознают фундаментальных «метаюридических категорий»15. Поэтому в нашем исследовании учтен фактор права личности при определении доброй воли в праве.
Универсальность этико — правовых принципов подтверждается не только позитивной практикой, но и отрицанием, периодически возникающем в истории права и юридической доктрине. Возникновение и закономерное угасание этой критики только укрепляет устойчивость этико — правовых принципов, к которым человечество постоянно возвращается16. Начало права, добрая воля — это «высшая идея», которая «характеризуется универсальностью, общей значимостью и высшей императивностью»17. Универсальность может быть гуманитарной, социальной, политической и национальной18. Юристы признают общую логику, но в вопросе об общей доброй воле мнения расходятся со значительным уклоном в отрицание. Вместе с нормативизмом, который представляет из себя отрицание положительного права, как писаного, так и неписаного, с заменой положительных юридических принципов, судебный процесс неминуемо превращается в сутяжничество, в торговое соревнование, где побеждает тот, кто перевесит барышей. Суды действуют из субъектной позиции, фактически изначально защищая одну сторону спора. Такое юридическое поведение стало образцовым. Категория доброй воли, изъясненная юридически и для юристов, обосновывает истинно правовой характер судебной деятельности. Воля судьи есть центр судебной деятельности, все прочие участники процесса содействуют его воле, но не являются ее причиной19. В моей диссертации я предлагаю и постановляю добрую волю против обоснования зла, добросовестность против жульничества, разумность против навязываемого безумия.
Наша работа направлена на развитие этого тезиса. Исследования в правоведении служат единой цели — улучшению отечественного законодательства, созданию правовым путем условий в родной стране, которые станут выше международных установок, превзойдя их морально и интеллектуально.
Итак, в соответствии с темой, актуальность диссертации обусловлена мною с юридической, этической и естественнонаучной точек зрения и обоснована правоведчески, аксиологически и эпистемологически.
Эмпирическая база диссертации. В сегодняшней западной мысли тема нравственности и доброй воли является одной из ключевых. Типична книга П. Черчленд «Совесть», в которой в эссеистической манере приводятся примеры нынешнего «политкорректного» взгляда пропагандистских групп в оценке прошлого, которое отвергается как полностью преступное и бездарное; в настоящем положительно отмечаются явления, связанные с новейшим азиаподобным интернационализмом и безапелляционно отвергаются любые попытки критиковать или обсуждать «безгрешность» внушаемой агитации20. В целом, книга представляет собой возрождение средневековых психологических тенденций: лицемерное «семиотическое»21 отрицание идеологии в своем учении для уничтожения всех конкурирующих идеологий и установления тоталитарной воли, при которой понятие партийности исчезнет в силу запрета инакомыслия и внедрения обезличивания. Другой автор, Д. Лэндис более трезво и последовательно доказывает превосходство людей европейского типа, позволившее создать величайшую богатейшую цивилизацию и этико — правовые стандарты человечности, благодаря интеллектуальной автономии личности, осознанию согласованности природного порядка и регулярному внедрению новых мыслей и изобретений22. Два перечисленных подхода противостоят в современном западном мировоззрении, впрочем, исходя из единого источника, находясь в рамках единой тоталитарной группировки, стремящейся установить, кому можно жить, а кому нет. В текущей западной юридической мысли на первое место выходит антропологически обоснованное понятие правосознания. Сужается первичность законодательства, на первый план выступает обычай, вводится регулирование воль с помощью принципа добрых нравов23. В современной европейском цивилистике в основу международной торговли положены принципы права — добросовестность и разумность — которые означают признанный порядок толкования, основанный на презумпции, при котором конкретное правило в сложившейся ситуации преобладает над общими указаниями24. В частном европейском праве добросовестность, в первую очередь, связывается с честным ведением дел25. В европейском договорном праве добросовестность, вместе со справедливостью, выступает как требование и как принцип безупречной деловой практики; также ценится доброе имя и репутация контрагента26. В европейском конституционном праве27 добро и добрая воля являются общепризнанными категориями. Так, в Конституции Франции (ст. 6) отмечен критерий добродетели для кандидатов к занятию государственных постов, в Конституции Германии (ст. 56) президент при принятии присяги клянется действовать добросовестно, в Конституции Италии (ст. 19, 21) свобода совести привязана к соответствию добрым нравам; добрососедство есть один из главных принципов организации Европейского Союза (ст. 8.1 Конституции), при котором финансовое управление исполняется по — доброму (п. 5 ст. 310 Договора о деятельности Европейского союза); в Преамбуле Хартии Европейского союза об основных правах заявляется о духовном28 и нравственном достоянии европейских народов29. Для судей Франции принят Сборник этических обязательств30, что подчеркивает моральный императив в исполнении профессиональных юридических функций судопроизводственного аппарата.
Существует и обратная тенденция: в Нидерландах, наиболее развитой стране философии «новой этики», добросовестность исключена из гражданских правоотношений, с заменой ее справедливостью и разумностью31, что, впрочем, оставляет закон в рамках доброй воли. Таким образом, общая европейская этико-правовая тенденция сегодня заключается в том, что законы сводятся к инструкциям и техническим стандартам (искусственные нормы, по Коркунову, см. §2.1.2), а все личностные отношения межд людьми переходят в сферу регулирования моральных принципов, императивов и прецедентов совести всеобщего мышления. Это есть начало распада юридических норм на естественные, предназначенные для «высших этических групп», и технические, уготованные для нового типа рабов, созданных на основе смешения генетического и кибернетического материала. Так, европейская концепция права и европейская концепция добра, стремясь ко всеобщности, уходят от нее и не оправдывает заложенных христианским гуманизмом ценностей, что приводит к загниванию личности с переносом грубо — материалистических идей в будничную жизнь и переходом к постгуманистической пропаганде, направленной, с одной стороны, к фашистским концептам сверхчеловека, что, с другой стороны, означает изничтожение человечества как такого, что выгодно правящим классам, ведущих и мечтающих о возвращении и эволюционировании феодальных норм, при которых обслуживать верхушку будут не просто безвольные рабы и крепостные, а полуживые автоматы.
Что касается нашей страны, то властвует ошибочное мнение, что правовое развитие России бедно и законодательный опыт устарел. Недавние периоды истории называют малоизученными, а затем об их загадках просто забывают. Иначе как незнанием и ленью это мнение объяснить нельзя. Советские юристы общие начала развития законодательства называли принципами. Этот подход сохранился сейчас. Признавая положительное право, отмечу, что эта методология не позволяет рассматривать юридическую сущность в универсальности и целостности государственного порядка.
Лидер современной отечественной конституционной идеологии В. Д. Зорькин, отрицая традиционализм, призывает строить право России на основе религиозной нравственности, которая приведет к евангелической «модернизации» общественного блага с постановлением «божества Закона»32. Заметим, что плохо, когда религия33 заменяет этику и закон, — это означает, что морали нет, поведение регулируется капризом религиозного чувства, самоцель добродетели отрицается. Поэтому необходима разработка морально — правовой теории, призванной заменить устаревшие положения религии. Принципы права, составляющие эмпирическую базу обоснования закона, являясь концептами категорий блага и правдивости (условно объединенные в категорию «доверие», которая неточна, о чем ниже), внедряются в отечественное законодательств на протяжении тридцати лет. Изучение принципов права, начатое с их введения в 90—е гг. XX в.34, достигло своей логической вершины к 2010—м гг. в диссертационных исследованиях. Немаловажную роль в обосновании оценочных категорий законодательства играет разработка доктрины правовой культуры (правосознания)35. Способность разбираться не только в юридических, но и в идеологических аспектах правовой культуры, характеризует профессионального легиста36. В качестве базовых положений соотношения доброй воли и права отметим, что закрепленное конституционно право личности обоснованно биологически с момента зачатия37. Идея права личности напрямую связана с доброй волей, желанием и стремлением действовать добродетельно. Чтобы распоряжаться правом личности, нужно обладать правосубъектностью, субъектностью владеет только тот, кто сопротивляется («Человека создает его сопротивление окружающей действительности» — А. М. Горький).
Принципы права отражают желание участников гражданского оборота действовать в соответствии с доброй волей38. В судебном процессе определяется и одобряется такое поведение; добродетель находится во главе законопослушного и сознательно — активного правового образа жизни. Презумпция добропорядочности человека стоит во главе гражданского судопроизводства39. Находясь идеологически между теориями правового позитивизма (традиция от Победоносцева) и социологизма (традиция от Муромцева), судебный корпус вынужден прибегать к этическим категориям для принятия наиболее правильного решения, которое отвечает требованиям политического равновесия страны и не позволит избежать ответственности криминальным элементам, которым выгодна дестабилизация государственного аппарата40, поэтому законодательных принципов здесь недостаточно. Итак, мы видим неудовлетворенность правовыми исследованиями в области соотношения доброй воли и права в первые два десятилетия XXI в. И поэтому теперь настал новый этап исследований в этом поле — в сфере действия доброй воли в праве.
Объектом диссертации являются правовые идеи, вошедшие в категорию доброй воли или соотнесенные с ней, заключенные в правовые принципы и закрепленные в современном российском гражданском законодательстве (добросовестность, разумность, справедливость, внутреннее убеждение и усмотрение судьи). Предметно рассматриваются этико — правовые принципы, относящиеся к сфере отношений частных субъектов и затрагивающие свободный выбор доброй воли при исполнении права в гражданском судебном процессе. Право изучается через призму этики41 доброй воли. В ходе работы происходит взгляд от настоящего к прошлому с выводом к нынешнему позитивному праву, где вычленяются положения современного российского гражданского законодательства, затронувшие тематику соотношения доброй воли и права, которые были выработаны исторически в теории этики и права, и вошли в нынешнее цивилистическое законодательство.
Цель работы заключается в рассмотрении деятельности судебного института при принятии решений, основанных на толковании гражданского законодательства в соответствии с доброй волей судьи.
Для полного, последовательного и точного исследования темы проблемное поле исследования разделено на задачи:
Первая задача заключается в определении понятия «добрая воля». Для этого мною исследованы идеи правовой культуры европейских народов с древнейших времен, в т. ч. концепции ведущих мыслителей прошлого, которые ставили своей целью улучшение человеческого рода на основе добра и права.
Вторая задача состоит в определении «доброй воли» относительно отечественного судебного института. Для этого я изучаю нравственные реитерации, присущие российской юрисдикции с древнейших времен, и мнения русской гуманитарной школы по поводу того, что нужно включать в понятия добра и права.
Третья задача решается путем раскрытия этико — правовых принципов, вошедших в нынешнее российское гражданское законодательство. На основе выводов первых двух разделов работы дается ответ на вопрос, насколько эти законодательные принципы соотносятся с явлением «добрая воля».
Четвертая задача логически приводит нас к актуальному судебному институту России, к феноменам внутреннего убеждения и усмотрения судьи. В ответе на вопрос — насколько эти феномены при исполнении судебной деятельности согласуются с доброй волей — состоит достижение цели диссертации.
Определение направления исследования категории доброй воли напрямую связано с вводными понятиями права. Русскоязычные термины не соответствуют иноязычным, на которые ориентируются законодатели и связанные с составителями кодификаций представители доктрины, в силу разных гражданских отношений, сложившихся в ходе исторического развития общества. Поэтому юридический постулат, согласно которому в юриспруденции не существует синонимов, здесь абсолютно применим42.
Установлено, что исторически в правоприменении этические нормы аксиологически затрагивают функции воспитания, мировоззрения, интеграции, выраженные в законности, этико — правовых принципах, практике судебных решений; умение соотносить эти концепты добра и истины является искусством юриспруденции43. Эти вопросы на протяжении эпохи, предшествующей научным прорывам второй половины XIX в., соотношение доброй воли и права разбирали три великих мыслителя: Аристотель, Кант и Гегель. Рассматриваемая мною категория «добрая воля» восходит к аристотелевской традиции, а не к кантовской. Аристотель стоит у основания как этики, так и правовой методологии. Учитывая юридический систематический свод древних римлян, заключим, что и этика, и право являются чисто европейскими44 концепциями, присущими европейской цивилизации, следовательно — добрая воля, порожденная синтезом этих учений и полностью включенная в европейскую интеллектуальную сферу, представляет собой исключительно европейскую категорию, поэтому и поле исследование очерчено нами в рамках европейской этико — правовой культуры. Подчеркнем, что произведения Аристотеля представляют собой исторический пласт из ряда вариантов его творений, переработанных различными школами его последователей в соответствии с их идеологической направленностью; в т. ч. поэтому принятая в современной науке редакция сочинений Аристотеля зачастую внутренне противоречива и не лишена интерполяций (особенностями и тонкостями переводов с древних языков в разные эпохи я не касаюсь вовсе). По этой же причине первый параграф первой главы оканчивается обзором не с концом античности, а с конца классического средневековья, времени, когда греко — романская традиция закольцевалась в своем развитии и под Возрождением литературы стал пониматься культурно — текстовый слой, принятый доныне. Если Кант рассматривал добрую волю абстрактно, то заслуга Гегеля заключается в историческом обосновании доброй воли, при которой категории добра и свободы равны. Таким образом, Гегель вернул нравственность на высший уровень человеческих принципов, хотя и с долей мистицизма, унаследованного от средневековой схоластики и тягой к нравственному закрепощению личности.
Во второй половине XIX в. работала группа мыслителей, занятых поиском политико — правового универсализма, властвующего сегодня в области общественных наук на протяжении более ста лет. Это Р. Иеринг, Г. Геффдинг, Г. Спенсер, Дж. Макензи. Их труды оказали существенное влияние на объяснение соотношения доброй воли и права. Разбор учений перечисленных философов последует в первой главе.
Переходный период, вызванный великими войнами первой половины и кризисом середины XX в.45, ставит вопрос о сути права, о том, какова будет его форма, — позитивно — нормативистская или естественно — историческая, — и о правовой идеологии — в центре которой будут либо права человека46, либо этика доброй воли47. В современном российском законодательстве допускается синтез этих двух правовых платформ, о чем в основной части диссертации.
Правоведы обязаны найти понятие о всеобщей истине48; именно найти, не придумать, не внушить пропагандистские штампы, а путем философского, свободного и фундаментального познания раскрыть универсальные принципы человеческого общежития, закрепленного в мышлении и выраженного в законах и обычаях; в противном случае любое актуальное понятие права рискует быть обвиненным в произволе, защите интересов правящего класса, несправедливости, жестокости, абсурдности. Понятие доброй воли этимологически связано с категориями ценностей, достоинства, доблести, поощряемого поведения, которое приносит благо людям. В силу логической временно́й изменчивости понятий, слова из древних языков не могут быть переведены одним словом, требуется трактование и справочный материал. Это относится и к древнеримскому понятию доброй воли, «bona fide». Классическая трактовка добродетели содержится в Словаре Радлова49, который вот уже более ста лет неоднократно переписывался и неумело сокращался («редактировался и дополнялся»), так что теперь юристы воспринимают добрую волю («гудвилл») в узком коммерческом значении как нематериальные ценности предприятия или как повод для «международной вежливости»50. Это определение в корне неправильное, потому что в том же английском языке51 многозначный термин «fair»52 переводится и как добрая воля, и как и справедливость, и как честность, и как гармоничная красота, и этот термин напрямую происходит из латыни и соответствует французской юридической категории «juridiction volontaire», которая объединяет понятия свободы, права и доброй воли (на практике используется как судебное управление без принятия постановления по делу (судебная опека)53). Во Франции во времена классической монархии существовала система судебной защиты, основанная на доброй воле судьи (bonne foi)54. В немецком законодательстве более ста лет действует принцип ничтожности сделки, противоречащей добрым нравам55. В латыни добрая воля обозначалась терминами bona fide, religiose, juste, под термином справедливость объединялись слова с корнями ben, ver, just, rect, legitim, integr. Под термином «fide» также понимался союз (федерация). Слова «доверие» и «совесть» в латыни отсутствовали56. Опираясь на латинский первоисточник, в дальнейшем bona fides я буду переводить как «добрая воля»57.
Перед тем как приступить к обозрению степени разработанности проблемы, необходимо отметить авторов и идеи, которые, на наш взгляд, не входят в заявленную тему, хотя и могли касаться некоторых этико — правовых аспектов доброй воли или ее критики. Итак, не входит в наши задачи:
1) Разбор этических учений в целом; моральные построения рассматриваются в той степени, в какой они затрагивают категории доброй воли; как мы увидим из обзора первой главы, такой подход необходим в условиях стагнации и отрицания рядом исследователей нравственности как явления при сохранении обращения к этической тематике.
2) Ряд авторов, которые отрицают добрую волю (Ницше, Штаммлер, Ориу, Ридли и др.).
3) Религия отрицает как этику, так и право, поэтому религиозная литература не разбирается в нашем исследовании.
4) Поскольку для «хозяйствующих субъектов» создан отдельный тип судов — арбитражные — то в рамках нашего исследования мы ограничимся разбором деятельности, связанной с гражданским процессом.
5) Политические концепции также не входят в наш разбор соотношения доброй воли и права. Стоит оговориться, что, в связи с неравенством публичного и частного права, а также применением исторического метода, предполагающем изучение различных, несхожих между собой эпох развития человечества, в нашем исследовании под «частными субъектами» понимаются не все субъекты социума, а его первичные элементы, присутствующие во все сознательные времена существования человечества, а именно отдельно взятые люди, обладающие волей, которые объединяются и враждуют на протяжении всех этапов развития в любом конце света и в любую эпоху. Проблемы конфликтов юридических лиц, торговля, война, внесудебные процедуры, криминальные ситуации, столкновение типа «человек — государство» не рассматриваются, т. к. находятся вне проблемного поля диссертации. Вместе с тем, некоторые аспекты, связанные с волевым участием физических лиц, могут затрагивать и другие частные субъекты общества — семью и ассоциации без образования юридического лица, поэтому корректней уточнить тему в рамках дефиниции «частный субъект». Понятие «частный субъект» также противопоставлено у нас с понятием «хозяйствующий субъект», которое распространено сегодня в слое политического менеджмента и которое мы находим людоедским.
Степень разработанности темы. При изучении российской юриспруденции необходимо иметь в виду, что правовая культура до Великих реформ Александра II представляла собой иной порядок норм, отражающий сословное разнообразие и концептуально отличный от государственной формализованной стандартизации, в условиях которой существует современная юриспруденция. С учетом сказанного, литература по теме делится на две отличные друг от друга части, границы между которыми размыты в пределах второй половины XIX в. и окончательно разбиты после 1917 г. При общности и преемственности ряда институтов, следует учитывать эту методологическую развилку в правоведении. При анализе отечественного законоведения, нами разбираются авторы, которые рассматривали как правовые, так и этические проблемы. Юридические труды, не ставящие моральную проблематику, не относятся к теме нашего исследования, а философские сочинения, не затрагивающие правовые вопросы, также не могут быть приняты во внимание в силу фактической беспредметности абстрактных задач.
В русской классической юридической традиции тема доброй воли в праве занимала одно из решающих мест. Здесь необходимо отметить заслуги в интеллектуальной истории права В. Н. Лешкова, изыскания в области образования юридического мышления П. Г. Редкина, обоснование культуры права Н. Л. Дювернуа, самую содержательную историю отечественных судебных инстанций младшего сотрудника Сперанского Ф. М. Дмитриева, курс классического русского гражданского права К. И. Малышева, гимназический курс законов Ф. И. Проскурякова, в котором представлено полное обозрение гражданских отношений в Российской империи к середине XIX, т. е. накопленный юридический опыт к концу дореформенного периода, исследования о принципах, судебном признании и усмотрении М. И. Малинина, философия права К. Д. Кавелина, классификация гражданского права Е. А. Нефедьева, обзор обычного права русского народа Е. И. Якушкина. В советское время тему соотношения права, совести58 и добра поднимали В. К. Бабаев, В. А. Сапун, Г. А. Свердлык. Восстановление исторической преемственности в 90—е гг. XX в. привело к массе изысканий в области этико — правовых принципов. Так, принцип справедливости рассматривают с философско — юридической точки зрения Н. Н. Вопленко, семья Богдановых (Е. В., Д. Е. и Е. Е.), С. А. Иванова, А. Ю. Мигачева, С. Н. Черных; с этимологической — Н. В. Печерская; принцип добросовестности раскрыт в доктрине таких юристов как С. К. Соломин, Е. В. Вавилин, А. В. Чекмарева, К. В. Нам, Т. В. Дерюгина, Д. В. Дождев; принцип разумности стал предметом изучения О. В. Мазур, К. Е. Коваленко, а принципы в целом — Д. Л. Кондратюка, Г. В. Мальцева, А. В. Коновалова, М. Ф. Лукьяненко, В. И. Емельянова. Волю и ее нравственную характеристику в юридическом ключе разбирают С. Г. Шевцов, А. С. Рясина, Т. В. Докучаева, Ю. А. Гаврилова, О. Б. Никифорова. Судебные аспекты применения права и доброй воли затрагиваются в трудах И. Л. Петрухина, А. В. Ведерникова, П. А. Гука, О. В. Кораблиной, С. Ю. Некрасова, О. А. Папковой, М. Н. Марченко.
Современная теоретическая литература регрессивна сравнительно с состоянием русской юридической мысли начала XX в. Исключение гуманитаристики из науки не только делает прикладные профессии узкоспециализированным ремеслом, но и закрывает возможность универсального построения человеческой деятельности на началах разумности, цивилизованности и права.
Характер сегодняшней политико — правовой системы и определение «добрых нравов» создают правящие юристы59 — В. В. Путин, Н. П. Патрушев60, Д. А. Медведев61, В. Д. Зорькин, что соответствует отечественному государственному развитию последних веков и юридической доктрине62, принятой в нашей стране к началу XX в., и реципированной ныне. Например, понятие «добросовестность» не наследует одноименные дореволюционные русские понятия, не трактуется как категории добра или этики, а навеяно христианским мировоззрением В. Д. Зорькина63 с соответствующим интерпретационным аппаратом. Ряд исследователей64 вплотную подходят к исследованию соотношения доброй воли и права, но, будучи связанны методологией нормативистской школы, не могут увидеть в полном объеме и изучить это явление. Невозможность преодолеть переписывание, присущее советским исследованиям, закономерно подвигает к методологии отечественной научной школы, поэтому наша работа, с одной стороны, не следует общему направлению нынешнего юридического нормативизма, но, с другой стороны, находит в тех же работах универсальные элементы правовой культуры, которые нельзя умышленно игнорировать в силу их аксиологического императива. Поэтому в нашей диссертации в основу методологии исследования заложен постулат актуализации правового знания: ценностно — правовыми признаются те концепты, которые подтвердили свою состоятельность исторически. В области гражданской методологии автор опирается на достижения русской юридической школы. Метафизический подход, рассматривающий явления в целостности субстанций, логически распадается на позитивистский, начинающий изучение с мельчайших атомов социального организма. В этом синтезе позитивизма и социологизма состоит особенность отечественной юридической школы65.
Разумение законодательной нормы означает знание юридических принципов, исторически приведших к писаной норме права66. Поскольку право не является исключительно правовой категорией, а является частью общественной культуры, то при его исследовании использован культурологический подход. Право есть продукт аккумуляции человеческой деятельности, передаваемый по наследству традицией. Поэтому необходимо изучение интеллектуальных условий, предшествующих во времени современному российскому законодательству67. Право рассматривается нами как продукт разума, поэтому работа основана на понятиях правовой культуры (правосознания); в связи с этим ставятся правовые вопросы интеллектуальной истории. Право соответствует культурному строю своей эпохи. Единым во времени оставалось право личности человека европейского типа, которое породило этико — правовую категорию доброй воли. Право растет на почве культуры. Культурный принцип совершенствования человеческого рода проявляется в рецепциях, усовершенствовании права на протяжении сменяющих друг друга цивилизаций. Первичным здесь является интеллектуальная работа великих мыслителей прошлого и будущего. Зная историю юриспруденции, правовед раскрывает этико — правовые факторы подъема и разложения общества, концепты, ведущие как к добру, так и к гибели68.
Виды гражданских отношений, урегулированные юридически и абстрактно, составляют правовые институты и нормы. Генетическая связь, существующая между реальными отношениями и их абстрактной регламентацией, заключается в преимуществе настоящих явлений, которые определяют базу законодательства, направленного как на поддержание гражданских отношений, так и на препятствованию этому. С обратной стороны, сформировавшиеся юридические институты ставят критерии для оценки новых конкретных проблем и споров. Такая методология является отправной и практикоориентированной69.
Юриспруденция создает идеалы государственного порядка. Исходя из высших нравственных целей, правоведение формулирует законодательные принципы, руководящие начала, которые объективно указывают направление развития юридической системы. Юридическая наука изучает историю института, выводит его типовые черты и предлагает критическую оценку происходящего, наводя на ценное и полезное. Правовые дефиниции не составляют самостоятельных, не связанных с моралью, предметов. Все правила поведения имеют нравственный характер и представляют указания воле человека, направленной к высшим идеалам человеческого общежития. Поэтому этика регулирует область совести, право — движение прогресса70, на этой дихотомии методологически строится наше исследование.
Актуализация доктрины зависит от исторического изучения правовых идей, которые в настоящем образуют сумму пересекающихся интеллектуальных традиций. Ограниченность мысли приводит к перечню этико — правовых идей, универсальных по нынешнему умственному состоянию общества. В нахождении этих идей заключается труд юриста — исследователя. Систематическое освоение идей, поиск начал, на которые опирались представители правовой доктрины, помогает понять смысл юридического языка. Рецепция имеет условное значение, полное возрождение юридических понятий невозможно, общие идеи всегда наполняются новым содержанием, называемым трактованием. В каждом новом современном явлении есть как внутренний элемент преемственности, общий с прошлыми феноменами, так и общий внешний элемент, возникший в силу установленных ныне обстоятельств. Методологическая задача правового исследования состоит в установлении как современных характеристик юридического материала, так и его историко — культурного наследия71.
Объясняются правовые нормы приемами описания, анализа, синтеза (с ответвлением генезиса) и детерминации. Эмпирические правила, основанные на отдельных примерах, приобретают в развитой системе научный порядок цивилистических норм. Результаты толкования разнородных явлений одной законодательной системы преобразует, упрощает и объединяет юридическая догматика. Научные (логические) приемы правоведения выстраивают тождество содержания юридических представлений у разных людей. Абстракция позволяет из сложных феноменов вычленить отдельный элемент, который изучается в двух формах: обособления (изолирование одного аспекта) и генерализации (обобщение нескольких частей феномена). Детерминация добавляет новые элементы к результатам абстрагирования с помощью коллигации (суммирование разнородных характеристик в одном объекте, в нашем случае — судебном институте) и спецификации (выведение из принципов законодательства категории доброй воли в судебной деятельности). Полученные результаты исследований именуются дефинициями, ставящие диагностическую (проблемную) характеристику явлениям, которые согласованы в номенклатуру классификации. Накопление большого числа новых цивилистических феноменов доброй воли, включенных в догматику, становится частью юридического конструирования, использованного в законотворчестве. Игнорирование правового положения доброй воли делает законодательные нормы устаревшими, искажает смысл действующих принципов и поощряет догматические фикции (намеренно неправильные конструкции). Введение термина доброй воли только начинает процесс его юридического толкования и логического обоснования в гражданско — правовых нормах. В итоге методологии, теоретические понятия имеют силу для каждого правопорядка72.
Научные знания о мире не могут быть прочными, как и постоянно изменчивый естественный порядок; решение этических проблем связано с признанием и изучением биологии, социологии, наук об интеллектуальной оценке явлений (логика, гносеология, аксиология)73. В силу императивности авторского подхода, из перманентных методов в работе использован ассертивный, сущностно входящий в сложившееся соотношение доброй воли и права, и органический, который координирует направление исследования в рамках единства социальной системы права и этики.
Новизна диссертации:
1) Впервые в отечественной юриспруденции прослежен исторический путь в России моральной идеи «добросовестность», законодательного понятия «добросовестность» и синтез этих полисемичных дефиниций в современной кодификации.
2) Разделены категории «добрая воля» и «добросовестность». «Добрая воля» исходит из древнеримского понятия bona fides, и ближе по значению к юридической разумности (см. выше лингвистическое определение объекта исследования), а «добросовестность» — исконно русское понятие, запечатленное в нравственно — правовых практиках судебного института и общественно — философской мысли.
3) Юридические явления, в частности российского цивилистического законодательства и гражданского судопроизводства, рассмотрены сквозь влияние на них феномена доброй воли с точки зрения возникновения правовых идей, исходящих из индивидуального мышления и группового творчества авторов законов.
4) Феномен внутреннего убеждения судьи исследован в совокупности категорий «усмотрение» и «добрая воля», показан естественный характер действия доброй воли, который обосновывает и реализует защиту права в гражданском процессе.
5) Впервые изучен и нравственный, и судебный аспекты понятия «добрая воля». Дефиниция «добрая воля» связана с сущностью права личности.
Теоретическое значение работы заключается в заполнении пробела современной российской цивилистики, связанного с отсутствием парадигмы определения и соотношения доброй воли и права в судебном институте. Кроме того, правовые нормы, внедренные в соответствии с универсальными понятиями этики, противостоят т. н. «новой этике», которая представляет собой первобытный культ смерти, которым периодически болеет европейская цивилизация в самые темные эпохи своей истории.
Практическое значение заключается в поиске средств законной и вместе с тем нравственно обоснованной деятельности в гражданско — правовых отношениях. Рекомендации, произведенные на основе выполненного исследования, создают наиболее полный и текстуально усовершенствованный оценочный образ доброй воли в сфере права. Материалы диссертации предназначены для дальнейшего исполнения вопроса, в т. ч., при составлении лекций, учебников, монографий.
Структура работы. В соответствии с методологией, диссертация построена по дедуктивному пути от общего к частному, от раскрытия соотношения доброй воли и права к примеру этого паритета в судебной деятельности в современном российском гражданском законодательстве. Для этого применен метод параллельной связи идей, с учетом рецепции правовых норм. Первая половина работы раскрывает историко — теоретическое соотношение категорий доброй воли и права, вторая половина собирает разрозненные положения этики доброй воли в нынешних законодательных оценочных формулировках и комментариях к ним. В первой главе проводится общий обзор этико — правовых идей о доброй воли в отношениях частных субъектов. Вторая глава является откликом на правовые идеи первой главы. Если в первой главе показаны основные этико — правовые идеи доброй воли, то во второй разобрано, как эти идеи повлияли на отечественную культуру права, как были критикуемы, развиты и вошли в современную российскую цивилистику. Таким образом, анализируя концепции74 прошлого, мы остаемся в настоящем, которое признает, хранит и практически реализует эти категории через законодательные сборники. И тогда в третьей главе рассматриваются цивилистические судебно — практические аспекты действия судьи при соотношении доброй воли и права.
Оглавление
* * *
Приведённый ознакомительный фрагмент книги Теория доброй воли предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.
Купить и скачать полную версию книги в форматах FB2, ePub, MOBI, TXT, HTML, RTF и других
Примечания
1
С. М. Шахрай говорит об общественном согласии в отношении принципов и идей, закрепленных в первой главе Конституции, изложенных с целью создания консенсуса в будущем, см.: Шахрай С. М. О Конституции. — Москва: Наука, 2013 — с. 59, 61, 64—65. О консенсусе доброй воли в 1993 г. нельзя утверждать в т. ч. и потому, что в первой редакции Конституции отсутствовала формулировка нормы семьи. По теме поэтичности конституционных норм см.: Румянцев О. Г. Конституция Девяносто третьего. — Москва: Библиотечка РГ, 2013 — 334 с.
2
Легеза Л. А. Гносеологические корни и социально — правовые предпосылки возникновения принципов справедливости, добросовестности и разумности. — Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. №34. С. 160
3
Голубцов В. Г. Оценочные понятия в российских кодификациях гражданского права. — Lex Russica, 2019, №8 (153) — с. 45
4
Вавилин Е. В., Чекмарева А. В. Некоторые проблемы добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей: материальный и процессуальный аспекты. — Вестник Томского государственного университета, 2020, №451. С. 200
5
Артемов В. М. Право на перепутье: поиски стратегии развития в парадигме нравственности. — Вестник Университета имени О. Е. Кутафина, 2016, №4 — с. 45
6
Дубынин В. А. Мозг и его потребности. — Москва: Альпина нон — фикшн, 2021 — с. 121, 156—157, 190—217, 256, 274—275
8
Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. — Москва: Статут, 2010. — с. 418—419; Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. — Москва: Международные отношения, 2004 — с. 14, 139, 141, 156—174
10
Бойко В. Н. Пределы субъективной свободы граждан. Справедливость как юридически ценный компонент баланса интересов государства и гражданского общества. — Вестник Владимирского юридического института. 2011. №1 (18). С. 59; Татарников А. В. Классификация принципов гражданского права и место в ней принципов разумности и добросовестности. — Вестник Московского университета МВД России. 2009. №1. С. 142; Марченко Н. К. Об основных тенденциях развития права. — Государство и право, 2009, №6 — с. 7—8
11
Докучаева Т. В. Гражданско — процессуальная доктрина истины в России конца XIX — ХХ веков: Историко — правовое исследование. — Дисс. канд. юр. наук. — Москва, 1999 — с. 138—140
12
Юридическая энциклопедия (под ред. Б. Н. Топорнина). — Москва: Юрист, 2001 — с. 64. Схожесть раскрытия формулировки с советским изданием, статья в которой посвящена «Международной ассоциации юристов — демократов», указывает на устойчивое и многолетнее присутствие идеи доброй воли в мышлении современных отечественных юристов, ср.: Юридический энциклопедический словарь (под ред. А. Я. Сухарева). — Москва: Советская энциклопедия, 1984 — с. 169
14
Об аксиологии правовых принципов см.: Волос А. А. Принципы гражданского права и их аксиология. — Известия Байкальского государственного университета, 2017. Т. 27, №2 — с. 239—241
15
Скловский К. И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. URL: https://web.archive.org/web/20111225091407/http://lawmix.ru/comm/4758
16
Вязов А. Л. Принцип справедливости в современном российском праве и правоприменении: Теоретико — правовое исследование. — URL: https://www.dissercat.com/content/printsip—spravedlivosti—v—sovremennom—rossiiskom—prave—i—pravoprimenenii—teoretiko—pravovoe—
17
Легеза Л. А. Гносеологические корни и социально — правовые предпосылки возникновения принципов справедливости, добросовестности и разумности. — Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. №34. С. 161. Современные психологические концепции доброй воли неудовлетворительны, ср. с «образцовым» ныне рассуждением Ясперса: Ясперс К. Философия. Книга 2. — Москва: Канон, 2012 — с. 174
18
Кюльпе О. Введение в философию. — Москва: ЛКИ, 2007 — с. 314—318. Здесь же о том, какие мыслители прошлого какого типа универсализма придерживались.
21
Современную «семиотику», отрицающую идеи и логику, не стоит путать с классической семиотикой, в которой основой познания была логика, ср.: Локк Дж. Сочинения. Том 2. — Москва: Мысль, 1985 — с. 200; Мартин Б., Рингхэм Ф. Словарь семиотики. — Москва: Либроком, 2010 — 254 с.
22
Landes D. The Wealth and Poverty of Nations: Why Some Are So Rich and Some So Poor. — New York — London: W. W. Norton & Company, 1998 — 650 с.
24
Central List of Principles, Rules and Standards of the Lex Mercatoria. URL: https://www.trans—lex.org/principles/of—transnational—law—(lex—mercatoria). См. также: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. — Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), 2009 — 643 s.; Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_14121/
25
Рассказов Н. Ю. Модельные правила европейского частного права. — Москва: Статут, 2013 — с. 4, 12, 33, 52
26
Белов В. А. Кодекс европейского договорного права. — Москва: Юрайт, 2020. Книга 1 — с. 55, 62, 65. Там же. Книга 2 — с. 61, 140, 144
27
Дополнительные примеры нравственных основ конституционности приведены в: Левакин И. В. Исторические закономерности конституционной нравственности. — Журнал российского права, 2017, №3 — с. 24
29
Конституции зарубежных государств. Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония. — Москва — Берлин: Инфотропик Медиа, 2012 — с. 118, 187, 274, 339, 447
30
Муратов Р. Е. О допустимости использования в Российской Федерации нравственных начал судебной деятельности государств континентальной правовой системы. — Вестник Московского университета МВД России, 2019, №1 — с. 185
31
По ст.: Мазур О. В. Требование разумности в механизме гражданско — правового регулирования: краткий сравнительно — правовой анализ. — Санкт — Петербургский государственный экономический университет: Журнал Ученые записки юридического факультета. 2012. №24—25 (34—35). С. 92
32
Зорькин В. Д. Конституционно — правовое развитие России. — Москва: Инфра — Ц, 2011 — с. 528—533, 560, 574
33
Следует уточнить мою авторскую позицию: под религией в этом исследовании я подразумеваю общепринятое значение принадлежности к религиозной организации и ее догматам. Религия как рассудочная деятельность части права свободы совести человека мною не рассматривается.
34
Обзор современного отечественного правопонимания в историческом и концептуальном смыслах содержится в: Палеха Р. Р. Современное отечественное правопонимание. — Москва: Российская академия правосудия, 2010 — 232 с. Обзор идеи правовой культуры: Карташов В. Н., Баумова М. Г. Правовая культура. — Ярославль: ЯрГУ, 2008 — 199 с.
35
Петручак Л. А. Правовая культура. — Москва: Юриспруденция, 2012 — 393 с.; Держивицкий Е. В., Ларионов И. Ю., Перов В. Ю. К вопросу об этике права. — Вестник Санкт — Петербургского университета. Философия и конфликтология, 2016. Сер. 17. Вып. 4 — с. 36
36
Матвеев Р. Ф. Правовая культура XXI века. — Москва: МИИТ, 2010 — с. 4; Рясина А. С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы. — Актуальные проблемы российского права. 2015. №3 (52) — с. 35—36
37
Крусс В. И. Теория конституционного правопользования. — Москва: Норма, 2007 — с. 65—67. О праве личности см.: Витрук Н. В. Общая теория правового положения личности. — Москва: Норма, 2008 — 444 с.; Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. — Саратовская государственная академия права, 2004 — с. 468—469
40
Денисов С. А. Реальное государственное право современной России. Том 3. — Екатеринбург: Гуманитарный университет, 2017 — с. 168—171
41
Правовые оценочные категории через нравственный элемент изучены в работе: Рясина А. С. Оценочные категории: общетеоретический и нравственно — правовой аспекты. — Автореф. дисс… кандидата юридических наук. — Саратов, 2013 — с. 10, 12, 17, 20—22, 24
42
Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — Москва: Лекс — Книга, 2002 — с. 79
43
Никифорова О. Б. Этические проблемы правоприменения. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2007 — с. 6—7, 10—11, 15, 20—21
44
Новая философская энциклопедия (рук. проекта В. С. Степин, Г. Ю. Семигин). Том 2. — Москва: Мысль, 2010 — с. 610
45
См. о кризисе в юридической плоскости с «семиотических» позиций: Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. — Самара: Самар. гуманит. акад., 2006 — 248 с. Доп. см.: Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. — Москва: Nota Bene, 2004 — 211 с.
46
С концепцией «гражданского общества», которое также основано на правовой теории воли, см.: Орлова О. В. Роль государства и права в гражданском обществе. — Труды Института государства и права Российской академии наук. 2016. №1. С. 53—54
47
Противостояние заложено Еллинеком, см.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. — Москва, 1906 — 86 с. Новгородцев указывает на изначально неверную постановку вопроса, ведущую к ложному противостоянию, которое подменяет и добрую волю, и права человека; поэтому имеет место борьба в рамках одной партии «прав сверхчеловека», см.: Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 28
48
О нахождении материальной истины в гражданском процессе: Яблочков Т. М. Судебное решение и спорное право // Вестник Гражданского права. — Петроград, 1916. — №7 (Ноябрь). — С. 26 — 62
50
Барихин А. Б. Большая юридическая энциклопедия. — Москва: Книжный мир, 2010 — с. 174, 414. Примечательно, что в «Новой философской энциклопедии» понятия «добрая воля» — нет: Новая философская энциклопедия (рук. проекта В. С. Степин, Г. Ю. Семигин). — Москва: Мысль, 2010 — 744+636+692+735 с. В иных юридических энциклопедиях этот термин сползает к синониму добровольности: Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. — Москва, 1997 — 526 с.; или добровольности рабства: Борисов А. Б. Большой юридический словарь. — Москва: Книжный мир, 2010 — с. 144. Для того, чтобы доказать, что советская доктрина вовсе не понимала значение «fides», достаточно сравнить определения «bona fides» и «fides» в официальном издании для советских юристов: Латинская юридическая фразеология (сост. Б. С. Никифоров). — Москва: Юридическая литература, 1979 — с. 27, 90
51
Интересные варианты «bona fide», если перевести этот фразеологизм с английского, в частности, «bona fide judicial process» — настоящий судебный процесс, — и с голландского (настоящий, законный, истинный), см.: https://context.reverso.net/перевод/английский—русский/bona+fide
52
В английском праве издревле известно выражение «fair judgment», т. е. решение суда, правосудие в соответствии с доброй волей. Fair в английском языке произошло от латинского понятия «forum», под которым понималась и место сбора народа, носителя суверенной власти, и место свершения правосудия, см.: https://archive.md/HB8sF Поэтому в значении fair — ярмарка — имеет место подмена понятий, стремление перенести волевой суверенитет в плоскость базарных отношений.
53
La banque de données terminologiques et linguistiques du gouvernement du Canada. URL: https://web.archive.org/web/20210723174323/https://www.btb.termiumplus.gc.ca/tpv2alpha/alpha—fra.html?lang=fra&i=&index=frt&srchtxt=JURIDICTION+VOLONTAIRE
54
«Римляне по примеру греков ввели у себя особые формулы для исков и признали необходимым вести каждое дело по соответствующей ему исковой формуле. Это было необходимо при их способе вершить правосудие: надо было определить состояние вопроса с неизменной точностью, чтобы он был всегда на глазах у народа. Иначе в ходе какого — нибудь крупного процесса состояние вопроса будет непрестанно изменяться, и его нельзя будет узнать. Именно по этой причине у римлян судьи принимали просьбы только по точно определенному предмету, который уже не подлежал никаким добавлениям, ограничениям и видоизменениям. Но преторы изобрели другие исковые формулы, которые получили название добросовестных. Эти формулы давали судье большую свободу в вынесении приговора, что более соответствовало духу монархии. Поэтому французские юристы говорят: Во Франции „все процессы ведутся по доброй совести“». — Монтескье Ш. — Л. О духе законов. — Москва: Мысль, 1999 — с. 74. Ориг.: Montesquieu C. Défense de L’esprit des loix. — Geneve, 1749 — p. 76
55
Покровский И. А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. — Киев, 1901 — с. 4—5. Категория «Treu und Glauben» в современных немецкоязычных комментариях к гражданскому законодательству объединяет «социально — этические ценности», см.: Захаров Г. А. Естественно — правовые категории в частном праве: некоторые аспекты сравнительно — правового исследования. — Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки, 2000, №1 — с. 207
56
Орлов А. И. Полный русско — латинский словарь. — Москва: Либроком, 2020 — с. 99—100, 477, 488, 491. Интересно, что сегодня доверие объявлено конституционным принципом, который лежит «в основе взаимоотношений личности и публичной власти» — абз. 4 п. 2.1 Постановления КС РФ от 22.04.2013 N 8-П.
57
О том, что «добросовестность» и «bona fides» — разные категории, подтверждено как Карамзиным и М. М. Сперанским, так и их оппонентами, см.: Шлосберг Б. Л. Об источниках закона 21 марта 1851 года (О добросовестном владении) // Журнал Министерства Юстиции. — С. — Петербург., 1907. — №1. — С. 201. См. также: Ульянищев В. Г., Бадаева Н. В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические исследования. — 2018. — №9. URL: https://web.archive.org/web/20210727151809/https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=27240: «Римское равенство, равнозначность положений субъектов в споре легче поддается „юридизации“, нежели русское честность (праведность), следование беспристрастности и правде: во втором случае требуется особенное нравственное, волевое и умственное усилие для отграничения правды от неправды, нежели утилитарное „взвешивание“ доводов о равнозначности положений конфликтующих сторон».
58
Здесь и в дальнейшем термины «совесть» и «добросовестность» для меня синонимичны; «злая совесть» — оксюморон; добросовестность вариативно трактуется как гносеологически обогащенная (информированная, совесть как знание — мысль Петражицкого) совесть, о чем далее.
59
Мельник С. В. Нравственные требования к деятельности судебной власти: международные принципы и национальное регулирование. — Вестник Московского университета МВД России, 2018, №2 — с. 215—216; Никифорова О. Б. Этические проблемы правоприменения. — Автореф. дисс… канд. юр. наук. — Саратов, 2007 — с. 3
61
Медведев Д. А. Гражданский кодекс России — его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т.7.; Указ Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 (ред. от 29.07.2014) «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»
62
Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. — С. — Петербург, 1910 — с. 197; Эннекцерус Л. и др. Курс германского гражданского права. Полутом 2. — Москва: Издательство иностранной литературы, 1950 — с. 107—120, 144—149, 268
63
Федин И. Г. Соотношение добросовестности с категориями «разумность» и справедливость». — Философия права, 2017, №4 (83) — с. 26. Ср.: Зорькин В. Д. Конституционно — правовое развитие России. — Москва: Инфра — Ц, 2011 — с. 686—701, 707
64
Беседкина Н. И. Разумность, справедливость и добросовестность в системе частного права. — Право и государство: теория и практика. 2015. №6 (126). С. 84; Анциферова Э. Ю. Принципы разумности, добросовестности и справедливости как основополагающие категории частного права. — Вестник Марийского государственного университета. Серия «Исторические науки. Юридические науки», Т. 2. №2 (6), 2016 — с. 43; Карлявин И. Ю. Методологическое значение категорий fides (совесть) и bona fides (добрая совесть) в римском частном праве. — Lex Russica, 2015. Том 48, №1 — с. 135—138; Поляков М. А. Развитие принципа добросовестности в праве европейских государств в период от Средневековья до современности. — Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России, 2012, №18 — с. 203; Ульянищев В. Г., Бадаева Н. В. «Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве // Юридические исследования. — 2018. — №9.URL:https://web.archive.org/web/20210727151809/https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=27240; Скловский К. И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России. URL: https://web.archive.org/web/20111225091407/http://lawmix.ru/comm/4758; Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — Москва: Лекс — Книга, 2002 — с. 22, 31, 33, 44, 50, 81, 83, 97, 103, 120, 122; Рыженков А. Я. Моральное содержание основных начал гражданского законодательства. — Современное право. 2014. №5. С. 47—51; Ульянов А. В. Добросовестность в гражданском праве. — Журнал российского права. 2014. №6 (210). С. 137; Бибиков А. И. Принципы добросовестности в цивилистической доктрине и судебной практике: проблемы толкования. — Вестник Костромского государственного университета им. Н. А. Некрасова. 2015. Т. 21. №2. С. 196; Тулинова А. А. Принцип добросовестности в институтах гражданского права. — Российское право онлайн, №2, 2019 — с. 59—68; Якубчик М. М. Комплексное понятие добросовестности: соотношение с доктриной злоупотребления правом. — Журнал российского права, 2012, №10 — с. 113.
65
Самоквасов Д. Я. Исследования по истории русского права. Выпуск 2 — Москва, 1896 — с. 67. О принципах законодательства и социологическом постижении права: Залеский В. Ф. Лекции Энциклопедии права. — Казань, 1902 — с. 307—311
66
Муромцев С. А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. Том XXVI. Книга 1. 1887. Сентябрь. С. 112—113. Любивый Е. А. Теория доброй воли
67
Бибик О. Н. Культурологический подход к исследованию государства и права. — Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009, №2 (19). С. 14—22
68
Колер Й. Право как элемент культуры. — Москва, 1896 — с. 7—9, 47—53. Сам Колер отрицает право личности, что предшествует торговой идеологии нацизма.
69
Гримм Д. Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями. — Москва, 1914 — с. 5—8
71
Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. — Москва, 1901 — с. 4—5, 11, 16—28
