Искусство побеждать в суде. Применение теории военного искусства адвокатом при ведении дела в суде

Д. А. Шубин, 2019

Эта книга адресована студентам-юристам, начинающим адвокатам, а также широкой аудитории лиц, чьи интересы в судах представляют адвокаты, юристы. Судебный спор – это борьба между сторонами спора, очень похожая на войну. На основе богатейшего опыта военных теоретиков в книге показаны общие теоретические принципы и закономерности любого вида борьбы; дано объяснение тому, почему для победы в судебном споре адвокат, применяя стратегию и тактику, должен действовать так или иначе; рассмотрены особенности интеллектуальной борьбы адвокатов за интересы своих клиентов, а также используемые ими приемы при ведении дела в суде; даны советы по правильному определению стратегических целей и успешному ведению судебного спора.

Глава II

Использование понятий и терминов, применяемых в военном деле, при ведении адвокатом дела в суде

Исходя из того, что судебный спор — это акт человеческого общения, разновидность борьбы, попробуем рассмотреть судебный спор с точки зрения теории борьбы, для удобства используя термины, применяемые в военном деле.

При этом, например, «наступление», «атака», «удар» — это в военном деле не одно и то же, это разные термины. Однако для целей этой книги такие упрощения необходимы и нормальны.

В результате такого авторского подхода весь судебный спор от начала — возникло судебное дело, подан иск, заявление в суд — и до окончания, когда суд высшей инстанции вынесет окончательное решение по делу, может быть назван войной. Цель такой войны в суде — сокрушить противника путем убеждения суда в своей правоте, получения судебного акта в свою пользу.

Как правило, в споре участвуют два основных лица — стороны в споре (процессуальные противники), но может быть и больше лиц, например, соистцы, соответчики, третьи лица по делу. Кто-то их этих лиц, участвующих в деле, может быть на стороне противника, кто-то — за нас, то есть союзник, а кто-то будет нейтрально относиться к спору сторон.

В этой войне в суде происходят отдельные крупные сражения, битвы — это судебные инстанции, например, первая, апелляционная, кассационная, надзорная инстанции. Каждая инстанция, рассматривающая судебное дело по существу, а это первая и апелляционная инстанции, в большинстве случаев не рассматривает дело за одно судебное заседание.

Отдельные судебные заседания, в которых происходит столкновение, борьба двух сторон спора, назовем боями. Цель боев — возможное ослабление противника и убеждение суда в правильности своей правовой позиции. Борьба в судебном заседании, в котором решается победа во всем судебном споре, может быть названа генеральным сражением.

На войне в суде стороны применяют определенную стратегию и тактику ведения судебного спора.

Исходя из целей сторон, еще до начала суда разрабатывается общий план ведения войны в суде — стратегия. Определяется цель, к которой необходимо стремиться и достичь по результатам суда; формируется правовая позиция по делу, а также принимается решение, что следует делать — нападать или защищаться.

До суда и в судебном процессе проводится разведка. Изучаются сведения о противнике, представителях противника. Обязательно проводится разведка на местности, рекогносцировка в конкретном суде, где будет происходить судебный процесс. Внимательно изучается судебная практика по рассматриваемому вопросу в целом по стране и практика конкретного суда. Анализируется, какие судебные акты принимают те или иные судьи, что о них известно.

Непосредственно в судебных заседаниях адвокаты применяют тактические приемы при ведении дела в суде. Основные действия представителей сторон в судебных заседаниях — наступление и оборона.

Наступление — это основной вид действий, применяемый в целях победы в судебном споре. Наступлением в настоящей книге можно считать обвинение и доводы прокурора в уголовном процессе, поданный иск, заявление в гражданский или арбитражный суд с дальнейшими письменными пояснениями и объяснениями, а также доведение адвокатом своей правовой позиции до суда. Наступлением в судебном споре с этой точки зрения можно считать попытку разрушить, подточить, расшатать, опровергнуть правовую позицию противника. Важнейшая цель наступления — победа в судебном споре. Отдельный заявленный прокурором или адвокатом в судебном процессе довод можно считать ударом, атакой.

Оборона — вид действий, применяемый в целях отражения наступления (атаки, ударов) противника. Активность обороны должна заключаться в том, чтобы непрерывно давать противнику сдачу в виде ответных ударов. Обороной в судебном споре можно считать доводы адвоката в защиту подсудимого в уголовном процессе, отзыв на иск, на заявление противника в суде общей юрисдикции или арбитражном процессе, а также возражения адвоката на доводы противника. Оборона, как правило, — вынужденная защита, но оборона может быть и стратегией при ведении спора. Одной обороной, пассивностью действий суд, как правило, выиграть невозможно, хотя исключения из этого общего правила на практике редко, но бывают.

Возможна также контратака — это возражения на заявленные в судебном споре доводы противника. Цель контрудара — сорвать наступление противника, восстановить утраченное в глазах судьи положение и создать условия для собственного наступления.

Под ударом по флангам следует понимать наступление, атаку, удар по слабым местам в правовой позиции противника или по наиболее слабым эпизодам из нескольких эпизодов дела. Удар по флангам проводится с целью подорвать боевой дух противника, перед тем как разгромить основные его силы, основное, самое главное в споре. Удар по флангам может быть и при наступлении, и при обороне.

Под искусством ведения дела в суде следует понимать умение, навык адвоката на основе общих принципов и с учетом закономерностей ведения борьбы изобретать и применять средства и приемы для победы в судебном споре или для достижения иной поставленной цели.

Важнейшими понятиями, применяемыми в военном деле, являются «стратегия», «оперативное искусство», «тактика». Для уяснения указанных понятий воспользуемся знаниями, накопленными военными теоретиками.

Современные исследователи под стратегией понимают науку о ведении войны, искусство ведения войны. Другое, переносное значение этого слова: искусство руководства общественной, политической борьбой. Такое определение дано, например, в словаре русского языка С. И. Ожегова^[7]. Впрочем, как уже отмечено выше, стратегия и тактика присутствуют в любой борьбе.

Стратегия

Стратегия занимается вопросами ведения всей войны в целом, а не отдельных боевых действий, боев. Стратегия — это генеральный план всей войны. Следует отметить масштаб стратегии, то есть уровень, с которого осуществляется ведение войны. Это самый высший, наибольший уровень из всех возможных, вот почему, например, военная стратегия тесно связана с политикой.

Характерно, что приведенное в словаре С. И. Ожегова определение стратегии содержит в себе такие понятия, как «наука» — система знаний о закономерностях; то, что поучает, дает опыт, урок; «искусство» — умение, мастерство, знание дела; само дело, требующее такого умения, мастерства; «борьба» — преодоление препятствий, противоборство сил.

«Согласно нашему делению, тактика есть учение об использовании вооруженных сил в бою, а стратегия — учение об использовании боев в целях войны» (Карл фон Клаузевиц, прусский военный теоретик)^[8].

Таким образом, деятельность человека, применяющего стратегию, — это сочетание не только знаний и опыта, но и мастерства, умения применить эти знания и опыт, а также наличие сил и умения вести борьбу. В связи с этим можно говорить об особых умениях, способностях, качествах людей, использующих на практике стратегию.

Карл фон Клаузевиц в книге «О войне» дал такое пояснение: «Стратегия есть использование боя для целей войны, следовательно, она должна поставить военным действиям в целом такую цель, которая соответствовала бы смыслу войны. Она составляет план войны и связывает с поставленной военным действием целью ряд тех действий, которые должны привести к ее достижению; иначе говоря, онa намечает проекты отдельных кампаний и дает в них установку отдельным боям»^[9].

Оперативное искусство (оперативный уровень)

«Оперативное искусство — это составная часть военного искусства, охватывающая теорию и практику подготовки и ведения военных действий оперативного масштаба (операций, сражений, боевых действий, ударов) объединениями видов Вооруженных Сил. Оперативное искусство занимает промежуточное положение между стратегией и тактикой, подчинено стратегии и, в свою очередь, определяет задачи и направления развития тактики»^[10].

Три уровня ведения борьбы: стратегия, оперативный уровень, тактика

В военной теории закрепилось именно такое название — «оперативное искусство». Определение не совсем удачное, потому что как тактика, так и стратегия требуют искусства, не говоря уже о том, что человеку, слабо знакомому с военной теорией, легко спутать оперативное искусство с военным искусством. В связи с этим название «оперативный уровень», применяемое некоторыми военными теоретиками, более удачное. Указанное промежуточное положение между стратегией и тактикой представляется излишним для целей настоящего исследования и дано только для общего понимания.

Тактика

Карл фон Клаузевиц сформулировал следующие положения: «Ведение войны есть расстановка сил и ведение боя. Если бы борьба представляла единичный акт, то не было бы никакого основания для дальнейшего подразделения теории ведения войны; однако борьба состоит из большего или меньшего числа отдельных, завершенных актов, которые мы называем частными боями, и которые образуют новые единства. Отсюда происходят два совершенно различных вида деятельности:

• организация этих отдельных боев и ведение их;

• увязка их с общей целью войны.

Первая называется тактикой, вторая — стратегией»^[11].

«Тактика — искусство ведения боя. Другое значение: совокупность средств и приемов для достижения намеченной цели» (Ожегов, С.И. Словарь русского языка)^[12].

Успешные тактические действия — фундамент для достижения поставленных оперативных и стратегических целей на войне. Без тактических успехов в боях стратегические планы могут остаться только планами, так как именно искусное ведение боя в сочетании с оперативным и стратегическим искусством создает условия для достижения победы.

В результате борьбы, взаимного влияния противников именно на тактическом уровне изменяется обстановка, что требует правильной оценки сложившейся ситуации и быстрого принятия правильных решений, некоторые из которых могут изменить ход войны.

Попробуем применить вышесказанное к судебному спору. Для успешного ведения судебного спора как разновидности борьбы так же, как и на войне, применяется определенная стратегия: общий, генеральный план победы в судебном споре и определенная тактика: приемы и методы, используемые адвокатом в отдельных судебных заседаниях. Для выигрыша спора адвокату, как правило, искусным ведением дела необходимо достигать успеха на тактическом уровне. Количество побед на этапах отдельных судебных заседаний к завершению судебного процесса должно перейти в качество — победу в судебном споре.

Пример стратегического мышления в судебном споре

При подготовке к судебному спору выясняется, что вся судебная практика — не в пользу клиента. Спор в данном конкретном суде и даже в вышестоящих судебных инстанциях, скорее всего, будет проигран. Тем не менее, правовая позиция с точки зрения адвоката представляется правильной. В такой ситуации все равно инициируется судебный спор, но с расчетом на то, что, даже проиграв его, например, в арбитражных судах, планируется обжаловать судебные акты в Конституционном Суде РФ, в котором можно попытаться признать неконституционной сложившуюся судебную практику по применению тех или иных норм права. Если норма права (или ее судебное толкование) будет признана Конституционным Судом РФ неконституционной, то дело заявителя может быть пересмотрено по новым обстоятельствам. В этом случае уже на первой инстанции в арбитражном суде адвокат приводит доводы и представляет доказательства, которые он будет в дальнейшем использовать при подаче жалобы в Конституционный Суд РФ.

Такой же подход применяется адвокатом в ситуации, когда победить планируется не в российских судах, а в Европейском суде по правам человека.

«Законы подобны паутине: слабого они запутывают, а сильный их порвет» (Солон, древнегреческий политик, поэт)^[13].

Другой пример. Понимание того, что спор будет проигран, например, в первой инстанции (неважно, по каким причинам), позволяет уже в первой инстанции принимать меры, которые позволят в вышестоящих судебных инстанциях успешно обжаловать судебный акт первой инстанции, например, заявлять ходатайства о вызове свидетелей, о приобщении тех или иных доказательств. Если суд первой инстанции откажет в удовлетворении ходатайств адвоката, то такой отказ можно использовать в апелляции и кассации.

Таким образом, адвокат должен понимать, где будет одержана победа и где есть большая вероятность неудачи.

Пример тактического мышления в судебном споре

На тактическом уровне — в судебных заседаниях — адвокат также действует по определенному плану, но здесь он своими действиями пытается создать тактическое преимущество для реализации главного, стратегического плана.

Понимание того, где наиболее вероятно будет одержана победа — пример стратегического мышления в судебном споре

Например, доказательство представляется в суд не сразу, а после выяснения, какие доказательства собирается представить в суд другая сторона спора. Или доказательства предоставляются, а доводы заявляются в определенной последовательности. Если судья «не услышал» довода адвоката, то предпринимается попытка другим образом донести до суда свою правовую позицию.

Другой пример. В деле, где участвуют сразу несколько соответчиков (с возможным конфликтом интересов между собой), важно, прежде чем представлять суду свою правовую позицию по делу, выяснить основные линии защиты других лиц.

О правильном применении теории на практике

Любая теория проверяется на практике. Теория не может служить непосредственным руководством к конкретным практическим действиям, незыблемой схемой, шаблоном, универсальным для всех случаев алгоритмом действий, изучив которую, адвокат гарантированно одержит победу при ведении дела. Это не готовая формула для решения задач.

Обратимся к теоретикам военного дела, чтобы понять, как следует применять любую теорию на практике.

Военный теоретик Карл фон Клаузевиц указывал: «Теория не должна быть непременно положительным учением, то есть руководством для действий… Она не может снабдить… готовыми формулами для разрешения практических задач;

она не может указать обязательный… путь, огражденный с обеих сторон принципами»^[14].

«На войне все дело заключается в том, чтобы, не связывая себя неизменными общими правилами, уметь находить для каждого частного случая наиболее целесообразное решение» (Хельмут фон Мольтке, прусский военный теоретик)^[15].

Современный исследователь теории войны Эдвард Н. Люттвак в своей книге «Стратегия: логика войны и мира»^[16] указал: «Единственное, чего не может сделать ни одна теория, — предписать, что надлежит делать, ибо это зависит от моральных ценностей и целей… Теория может лишь дать совет относительно того, как нужно принимать решения… Теоретическое превосходство или верное стратегическое поведение на практике могут быть ниспровержены, точно так же, как на войне умный и сложный маневр может оказаться гораздо хуже простой грубой лобовой атаки, потому что этот маневр рискует быть загубленным чрезмерным организационным трением».

Однако принципы борьбы, закономерности борьбы, понимание стратегии и тактики действий при ведении любого вида борьбы применимы и могут быть успешно использованы адвокатами.

Принципы стратегии и тактики действий можно сравнить с различными инструментами. Иногда для того, чтобы открыть замок сейфа, нужна кувалда, а иногда — отмычка. В одном случае идет в ход один принцип, в другом — совсем иной. Сами по себе принципы иногда противоречат друг другу, исключают одновременное их применение. Поэтому адвокату необходимо на основании здравого смысла и опыта, с учетом конкретной ситуации использовать те или иные общие принципы стратегии и тактики борьбы.

Примечания

7

Ожегов, С.И. Словарь русского языка. М.: Изд. «ОНИКС», «Мир и образование», 2007. С. 758. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ

8

Клаузевиц. О войне. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1936. Т. 1. С. 111.

9

Там же. С. 185. Шубин Д. А.

10

Словарь оперативно-стратегических терминов. Военно-энциклопедический труд / Министерство обороны РФ, Военная академия Генерального штаба Вооруженных Сил РФ. Авторский коллектив. М.: Воениздат, 2006. С. 263.

11

Клаузевиц. О войне. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1936. Т. 1. С. 110, 111.

12

Ожегов, С.И. Словарь русского языка. М.: Изд. «ОНИКС», «Мир и образование», 2007. С. 773. Шубин Д. А.

13

Таранов, П.С. Золотая книга руководителя. М.: Агентство «ФАИР», 1996. С. 61. Шубин Д. А. 22

14

Клаузевиц. О войне. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1936. Т. 1. С. 131; Там же. Т. 2. С. 335. Шубин Д. А. 24

15

Фон-Кохенгаузен, Ф. Вождение войск. Тактический справочник для командира общевойскового соединения и его помощников. М.: Государственное военное издательство Наркомата обороны Союза ССР, 1937. С. 6. Из предисловия автора к 1-му изданию.

16

Люттвак, Э.Н. Стратегия: логика войны и мира. М.: изд. Университет Дмитрия Пожарского, 2012. С. 321, 324. ИСКУССТВО ПОБЕЖДАТЬ В СУДЕ