Свобода и закон

Бруно Леони, 1991

«Свобода и закон» – главное сочинение выдающегося итальянского юриста и общественного деятеля Бруно Леони, увидевшее свет в 1961 г. В этой книге автор утверждает, что главным препятствием для реализации принципа верховенства права является избыточное законодательство. На основе обзора римского права автор показывает, что, по мнению древних римлян, право представляло собой процесс открытия, а не набор официально принятых приказов. То есть исторически и традиционно «право» рассматривалось как нечто, открываемое судьями и юристами, а не отождествлялось с тем, что создают и за что голосуют группы законодателей. Это то, что использовали частные стороны судебного процесса для урегулирования разногласий и конфликтов друг с другом, а не воля государства или некоторых групп людей, силой навязываемая остальной части общества. Автор демонстрирует близкие параллели между рынком и обычным правом, с одной стороны, и социализмом и законодательством – с другой. Вторая книга, входящая в этот том, называется «Закон и политика» и состоит из нескольких лекций, прочитанных автором в 1960-х годах. В них он анализирует идеи только что появившейся в то время школы общественного выбора, представленной Дунканом Блэком, Джеймсом Бьюкененом и Гордоном Таллоком. 2-е издание, электронное.

Свобода и закон

Введение

В наше время личную свободу защищают в основном экономисты, а не юристы и не специалисты в области политических наук.

Что касается юристов, то причина, возможно, в том, что они, можно сказать, вынуждены высказываться, используя свои профессиональные знания, то есть в терминах современных правовых систем. Как сказал бы лорд Бэкон: «Они говорят так, как будто они связаны». Современные правовые системы, с которыми они связаны, оставляют для свободы пространство, постоянно сокращающееся, подобно шагреневой коже.

Специалисты в области политических наук, с другой стороны, часто склонны думать о политике как об определенного рода технологии, подобной инженерным технологиям; такой подход включает представление, что специалистам по политической науке следует обращаться с людьми приблизительно так же, как инженеры обращаются с машинами и с заводами. Инженерный подход к политическим наукам действительно имеет очень мало общего с идеей личной свободы.

Конечно, отождествление политических наук с технологиями — это не единственная точка зрения. Политические науки можно также воспринимать как средство дать людям возможность вести себя так, как им нравится, а не так, как это считает правильным горстка технократов. К сожалению, такой подход сегодня встречается все реже и реже.

В свою очередь, знание законов можно рассматривать не только с точки зрения адвоката, который, защищая клиента, должен говорить так, как будто он связан. Если юрист достаточно хорошо знаком с законом, он очень хорошо знает, как работает правовая система в его стране (а иногда и как она не работает). Более того, если он знаком с историей вопроса, ему нетрудно сравнить между собой различные правовые системы, которые последовательно сменяли друг друга в одной и той же стране. Наконец, если ему известно, как работают или работали другие правовые системы в других странах, он может провести много ценных сравнений, что обычно недоступно ни экономисту, ни специалисту в сфере политических наук.

В действительности, свобода — это не только экономическое и политическое понятие; прежде всего, это понятие правовое, потому что из него с неизбежностью следует целый комплекс правовых последствий.

В то время как политический подход в указанном выше смысле является дополнительным по отношению к экономическому с точки зрения любой попытки переопределить понятие свободы, правовой подход является дополнительным по отношению к ним обоим.

Как бы то ни было, для успеха такой попытки не хватает еще чего-то. В течение столетий было сформулировано множество определений свободы, и не все из них были совместимы друг с другом. В результате однозначного определения свободы не существует.

Каждый человек может дать определение тому, что он считает свободой, но если он хочет, чтобы с его формулировкой согласились, он должен привести в ее пользу какие-нибудь действительно убедительные доводы. Разумеется, эта проблема не ограничивается определением свободы; она возникает применительно к любому определению, и, с моей точки зрения, несомненная заслуга современной аналитической философии состоит в том, что она указала на значение этой проблемы. Таким образом, для анализа понятия свободы, кроме экономического, политического и правового, потребуется еще и философский подход.

Достичь сочетания всех этих подходов — непростая задача. Дополнительные сложности связаны со спецификой сферы общественных наук и с тем, что их данные, по сравнению с данными так называемых естественных наук, нельзя однозначно подтвердить.

Несмотря на это, анализируя свободу, я попытался, насколько это возможно, рассматривать ее как некий параметр, а именно как психологическую установку. Я поступил так же с принуждением, которое, в некотором смысле, противоположность свободы, но также является психологической установкой: и со стороны тех, кто пытается осуществить принуждение, и со стороны тех, кто ощущает, что их принуждают.

Вряд ли можно отрицать, что в ходе изучения психологических установок обнаруживаются различия между ними, а также их возможные вариации, поэтому построенную на подтверждаемых фактах универсальную теорию свободы и, соответственно, принуждения сформулировать затруднительно.

Это означает, что люди в политической системе, где свобода всех и каждого защищается от принуждения, все равно не могут избежать принуждения, как минимум, из-за того, что их собственная интерпретация свободы и, соответственно, принуждения не совпадает с доминирующей в этой системе интерпретацией.

Тем не менее было бы разумно предположить, что разные интерпретации разных людей в общем случае не различаются настолько, чтобы любая попытка создать теорию политической свободы была обречена на неудачу. Логично предположить, что по крайней мере внутри общества люди, которые пытаются принудить к чему-то других, и люди, которые пытаются избежать принуждения со стороны других, примерно одинаково понимают, что такое принуждение. Отсюда следует, что они примерно одинаково понимают, что такое отсутствие принуждения. Это предположение очень важно для теории свободы, понимаемой как отсутствие принуждения, которую мы развиваем в этой книге.

Чтобы избежать недопонимания, следует добавить, что теория свободы как отсутствия принуждения не проповедует отсутствия принуждения абсолютно во всех случаях, хотя это может показаться парадоксом. Есть такие ситуации, когда людей нужно принудить к чему-то, чтобы сохранить свободу других людей. Это совершенно очевидно, когда людей надо защитить от убийц и грабителей, хотя это совсем не так очевидно, когда такая защита распространяется на меры принуждения и, попутно, на свободы, которым не так просто дать определение.

Так или иначе, непредвзятое изучение происходящего в современном обществе показывает не только то, что принуждение неразрывно переплетается со свободой в попытке ее защитить, но, к несчастью, и то, что, согласно некоторым доктринам, по мере увеличения принуждения увеличивается и свобода. Или я глубоко заблуждаюсь, или это не просто явное недоразумение, но и зловещее предзнаменование для судьбы личной свободы в наше время.

Люди часто понимают под «свободой» (freedom, liberty) не просто отсутствие принуждения, но еще что-то — например, как сказал бы один уважаемый американский судья, «надежное состояние, позволяющее его обладателю получать удовольствие от жизни». Именно такие люди очень часто не осознают противоречий между этими двумя различными значениями слова «свобода» и отказываются признавать неприятный факт, который заключается в том, что нельзя обрести свободу во втором смысле, не пожертвовав до известной степени свободой в первом смысле, и наоборот. Их синкретический взгляд на свободу основан на терминологической путанице.

Люди другого типа, те, кто борется за то, чтобы в обществе увеличилось принуждение ради увеличения «свободы», умалчивают о том, что «свободу» они имеют в виду свою собственную, а принуждение, которое они хотят увеличить, распространяется исключительно на других. В итоге «свобода», которую они проповедуют, заключается в том, чтобы принудить других людей делать то, чего бы они никогда не сделали, если бы у них была свобода выбора.

Сегодня свобода и принуждение все в большей степени вращаются вокруг законодательства. Обычно люди хорошо понимают исключительную роль технологий в происходящих в современном обществе переменах. С другой стороны, они плохо представляют себе роль законодательства в происходящих переменах, при том что часто изменения в законодательстве не связаны с технологическим прогрессом. Еще меньше они осознают, до какой степени эти перемены в современном обществе зависят от тихой революции, которая произошла в современных представлениях о функции законодательства. Действительно, растущее значение законодательства почти во всех правовых системах мира составляет, вероятно, самую яркую особенность нашей эпохи наряду с технологическим и научным прогрессом. Пока в англосаксонских странах обычное право и суды ординарной юрисдикции теряют влияние по сравнению со статутным правом и административной юстицией, в странах с континентальной системой гражданское право переживает параллельный процесс и медленно тонут под грузом массового принятия законодательных актов, ежегодно пополняющих своды законов и собрания законодательства. Спустя всего 60 лет после принятия Гражданского кодекса в Германии и через 150 лет после принятия Кодекса Наполеона сама идея, что закон может не совпадать с законодательством, кажется странной и правоведам, и непрофессионалам.

Сегодня быстрое, рациональное и далеко идущее средство против всех зол и неудобств видят именно в законодательстве, по сравнению, скажем, с судебными решениями, частным арбитражем, обычаями, кутюмами и другого рода стихийными приспособительными реакциями индивидов. Почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно направлена против конкретных законодательных актов, но не против законодательства как такового, а новое средство всегда ищут в новых, «улучшенных», законах, вместо того чтобы обратиться к чему-нибудь, совсем непохожему на законодательство.

Сторонники законодательства — имеются в виду сторонники законодательства как панацеи — оправдывают полное отождествление законодательства и права в современном обществе указаниями на непрерывные изменения, связанные с развитием технологий. Промышленное развитие, говорят нам, приносит огромное количество проблем, которые не в состоянии были бы решить ранее существовавшие в истории общества с их правовыми идеями.

Я полагаю, что у нас до сих пор нет доказательств того, что множество новых проблем, на которые указывают адвокаты раздутого законодательства, действительно связано с развитием технологий^[2], а также того, что современное общество, считающее законодательство панацеей, имеет лучшие инструменты для их решения, чем предшествовавшие общества, которые никогда не отождествляли так нагло право и законодательство.

Внимание всех сторонников раздутого законодательства как якобы неизбежного спутника технологического и научного прогресса современного общества следует привлечь к тому, что развитие науки и технологий, с одной стороны, и развитие законодательства — с другой основаны на двух совершенно разных и даже противоречащих друг другу идеях. В самом деле, развитие науки и технологий в начале современной эпохи стало возможно именно потому, что стали применяться совсем не такие процедуры, как те, которые обычно приводят к изменениям в законодательстве. Научные и технические исследования нуждались и продолжают нуждаться в личной инициативе и личной свободе, которые позволяют мнениям и идеям индивидов восторжествовать, часто над противостоящей им властью. С другой стороны, законодательство — это конечный пункт процесса, в котором власть всегда торжествует, часто над индивидуальной инициативой и свободой. В то время как научные и технические открытия всегда совершает относительно небольшое меньшинство конкретных людей, которые часто, если не всегда, противостоят невежественному или безразличному большинству, законодательство, особенно сегодня, всегда отражает волю сложившегося большинства в собрании законодателей, которое совсем не обязательно состоит из более просвещенных и образованных людей, чем его оппоненты. Там, где торжествуют власти и представители большинства, например, в законодательстве, индивиды должны покориться — вне зависимости от того, правы они или нет.

Другая характерная черта законодательства в современном обществе (кроме нескольких примеров прямой демократии в маленьких политических общинах типа швейцарских Landsgemeinde) состоит в том, что законодатели в процессе законотворчества как бы представляют граждан. Что бы это ни значило — а что это значит, мы постараемся выяснить в этой книге — совершенно очевидно, что представительство, как и законодательство, не имеет ничего общего с процедурами, установленными в интересах научно-технического прогресса. Сама мысль о том, что ученого или изобретателя в ходе научных или технологических исследований должны «представлять» другие люди, не менее нелепа, чем мысль, что научные исследования следует доверить не конкретным индивидам, которые действуют как отдельные люди, даже когда объединяются в команду, а какому-нибудь законодательному собранию, уполномоченному принять решение большинством голосов.

Тем не менее тот способ принятия решений, который был бы немедленно отброшен в сфере научных и технологических исследований, все больше и больше применяется в сфере права.

В итоге современное общество находится в ситуации своего рода шизофренической раздвоенности, которую, однако, не только не осуждают, но даже почти не замечают.

Люди ведут себя так, как если бы их потребности в личной инициативе и в праве лично принимать решения почти полностью удовлетворялись фактом их личного доступа к плодам научно-технического прогресса. Как ни странно, их потребности в личной инициативе и праве лично принимать решения в правовой и политической сфере удовлетворяются с помощью церемониальных и чуть ли не магических процедур вроде выборов «представителей», которые, как предполагается, видимо, по наитию, обладают знанием о том, чего действительно хотят их избиратели, и в состоянии принимать решения, исходя из этого знания. Действительно, отдельные люди, по крайней мере на Западе, еще имеют возможность во многих отношениях принимать решения и действовать как личности: в торговле (как минимум, в значительной степени), в разговорах, в личных отношениях и во многих других видах социального взаимодействия. Однако они как будто бы раз и навсегда согласились с тем, что горстка людей, с которыми они, как правило, лично не знакомы, может решать, что должен делать каждый из них, причем границы компетенции этих людей либо неопределенно широки, либо практически отсутствуют.

То, что законодатели, как минимум, на Западе, пока не вмешиваются в такие области жизни людей, как их высказывания, выбор брачного партнера, путешествия или манера одеваться, обычно позволяет не обращать внимания на то, что на практике у них есть полномочия, чтобы вмешаться в любую из них. Однако другие страны, которые уже представляют собой картину совершенно другого рода, демонстрируют, насколько дальше в этом отношении могут зайти законодатели. С другой стороны, сегодня все меньше и меньше людей осознает, что, подобно тому как язык и мода возникают в результате стихийных действий и решений огромного числа отдельных людей, законы тоже могут быть результатом похожего процесса в других сферах.

Сегодня то, что нам не нужно доверять другим людям право решать, например, как нам разговаривать или проводить свободное время, мешает нам понять, что то же самое должно быть верно для огромной области других действий и решений, которые мы относим к сфере права. Наше нынешнее представление о законе находится под большим влиянием того, насколько огромное значение мы придаем законодательной функции, то есть воле других людей (кто бы они ни были) в отношении нашего повседневного поведения. Далее в этой книге я попытаюсь объяснить одно из главных последствий этого образа мыслей. Собственно, мы далеки от того, чтобы с помощью законодательства достичь идеальной определенности закона, в том практическом смысле, который этот идеал должен иметь для каждого, кто планирует свое будущее и в силу этого обязан считаться с юридическими последствиями своих решений в будущем. Законодательство почти всегда является четко определенным до тех пор, пока оно «действует», но люди никогда не могут быть уверенными, что действующее (на сегодняшний день) законодательство будет действовать завтра или даже завтра утром. Правовая система, в центре которой находится законодательство, не просто включает возможность того, что другие люди (законодатели) имеют право каждый день вмешиваться в наши действия; эти люди также имеют право каждый день менять способ своего вмешательства. В результате люди не только не могут свободно решать, что им делать, они не в состоянии даже предвидеть юридических последствий своих действий.

Невозможно отрицать, что причины сегодняшнего положения дел — в раздутом законодательстве и в огромном росте квазизаконодательной или псевдозаконодательной деятельности со стороны правительства. Нельзя не согласиться с такими исследователями, как Джеймс Бернем из США, Дж. У. Китон из Англии и Ф. А. Хайек, которые в последнее время с горечью констатировали ослабление традиционных законодательных полномочий конгресса США и «смерть» британского парламента в результате расширения квазизаконодательных полномочий исполнительной власти. Однако нельзя упускать из виду того, что в основе непрерывно увеличивающихся полномочий чиновников исполнительной власти всегда лежит какой-нибудь законодательный акт, позволяющий им, в свою очередь, действовать в роли законодателей, а также вмешиваться в этом качестве, почти без ограничений, в любые частные действия и нарушать любые интересы частных лиц. Парадокс нашего времени состоит в том, что нами управляют люди, но не потому, что, как утверждала бы классическая теория Аристотеля, нами не управляют законы, а потому что как раз законы нами и управляют. В этой ситуации было бы практически бесполезно апеллировать к закону для защиты от таких людей. Сам Макиавелли не придумал бы более хитроумного устройства, чтобы облагородить волю тирана, который притворяется простым чиновником, действующим в рамках совершенно законной системы.

Тот, кто ценит личную свободу действий и решений, не может избежать вывода, что в системе что-то не в порядке.

Я не утверждаю, что следует вообще отказаться от законодательства. Вероятно, такого никогда не случалось ни в одной стране. Однако я настаиваю на том, что с того момента, когда оно достигает некоторого предела, за который современное общество вышло уже давно, законодательство практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений.

Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой. Это более не вопрос защиты той или иной конкретной свободы — торговать, высказываться, объединяться с другими людьми и т. п.; это более не вопрос о том, какое «хорошее» законодательство мы должны принять вместо «плохого». Это вопрос о том, совместима ли в принципе личная свобода с нынешней системой, в которой законодательство является центром правовой системы, а правовая система практически отождествляется с законодательством. Такая точка зрения может показаться радикальной. Я не отрицаю этого. Но иногда радикальные взгляды более продуктивны, чем синкретические теории, которые гораздо лучше скрывают проблемы, чем способствуют их решению.

К счастью, нам не нужно искать убежище в Утопии, чтобы найти правовые системы, отличающиеся от современных. Например, история Древнего Рима и Англии учит нас совсем не тому, что проповедуют современные сторонники раздутого законодательства. Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключалась эта мудрость, а именно, насколько независимы от законодательства были их системы в том, что касалось повседневной жизни людей, и насколько обширна была сфера личной свободы и в Древнем Риме, и в Англии в те века, когда их правовые системы переживали максимальный расцвет. Даже удивительно, для чего продолжать изучать историю римского и английского права, если не обращать внимания на эту ключевую особенность.

И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон — это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям, соответственно; эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права. Это кажется особенно поразительным в свете того, что римские магистраты, с одной стороны, и британский парламент, с другой стороны, в принципе обладали (а второй обладает и поныне) почти деспотической властью над гражданами.

В течение столетий даже на континенте правовая традиция совершенно не сводилась к законодательству. Принятие Свода гражданского права Юстиниана в странах континентальной Европы стало вызовом для местных юристов, перед которыми в очередной раз встала задача выяснить, в чем состоит закон, причем в значительной степени без оглядки на волю правителей этих стран. Таким образом, континентальное право вполне обоснованно получило название «права юристов» (Juristenrecht) и никогда не теряло своего характера, даже в эпоху абсолютизма, предшествовавшего Французской революции. Даже новая эпоха законодательства в начале XIX века началась с очень скромной мысли о том, что надо бы пересмотреть и переформулировать право юристов, переписав его заново в форме кодексов, но ни в коем случае не извратив его с их помощью. Считалось, что законодательство будет представлять собой компиляцию предшествовавших судебных решений, а его сторонники постоянно подчеркивали, что его главное достоинство — четкость и особенно краткость, по сравнению с хаотической массой отдельных юридических сочинений, принадлежащих перу разных юристов. В качестве параллельного феномена, писаные конституции были приняты на континенте в основном для того, чтобы зафиксировать на бумаге принципы, по частям уже сформулированные английскими судьями в отношении основ законодательства Англии. В континентальных странах Европы XIX века и кодексы, и конституции воспринимались как средство выразить закон, который никоим образом не совпадал с волей большинства людей, которые вводили эти кодексы и конституции.

Тем временем возрастание значимости законодательства в англосаксонских странах в основном имело ту же функцию и воплощало ту же идею: переформулировать и сократить тот закон, который сложился на основе многовековой практики судебных решений.

Сегодня и в англосаксонских странах, и на континенте картина изменилась почти до неузнаваемости. Обычное законодательство и даже кодексы с конституциями все в большей и большей степени представляются в качестве прямого выражения воли большинства людей, которые их вводят, в то время как в основе часто лежит мысль о том, что роль этих актов в фиксации не тех законов, которые являются итогом многовекового развития, а тех, которые должны появиться в результате совершенно нового подхода и решений, не имеющих прецедента.

По мере того как человек с улицы постепенно привыкает к новой роли законодательства, он все больше и больше приучается к мысли о том, что оно соответствует не «общей» воле, то есть воле, которая по умолчанию присутствует у всех граждан, а выражению конкретной воли совершенно определенных людей и групп, которым повезло иметь на своей стороне в данный момент большинство законодателей.

Таким образом, законодательство претерпело весьма специфическую эволюцию. В результате оно все больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству; результатом этого часто бывает то, что привычные ожидания людей опрокидываются, а на смену им приходят совершенно новые. Проигравшее меньшинство, в свою очередь, приспосабливается к своему поражению только потому, что оно надеется раньше или позже стать победившим большинством и получить возможность относиться как к меньшинству к людям, которые пока составляют большинство. На самом деле, в законодательных собраниях большинство может создаваться и разрушаться в соответствии с регулярной процедурой, которую в наши дни методично анализируют некоторые американские исследователи; американские политики называют ее «взаимными услугами», а мы бы назвали «торговлей голосами». В каждом случае, когда группы представлены в законодательном собрании в недостаточной степени, чтобы навязать свою волю какой-либо не согласной с ними группе, они начинают торговлю голосами с максимально большим количеством нейтральных групп в законодательном собрании, чтобы группа-«жертва» оказалась в меньшинстве. Каждая из «нейтральных» групп, которая получает взятку сегодня, в свою очередь готова дать взятку другим группам, чтобы завтра навязать свою волю другим запланированным «жертвам». С помощью этой процедуры большинство законодательного собрания меняется, но всегда имеются «жертвы» и бенефициары, получающие выгоду за счет «жертв».

К несчастью, это не единственный серьезный недостаток раздувания, то есть инфляции, современного законодательного процесса. Законодательство всегда предусматривает определенного рода использование силы и неизбежное принуждение по отношению к индивидам, которые являются его объектами. Попытка рассматривать акты выбора, совершаемые индивидами в качестве членов группы, принимающей решения (например, избирательного округа или законодательного собрания), как эквивалент актов выбора, совершаемых в других областях человеческой деятельности (например на рынке), которую предприняли в последнее время некоторые ученые, игнорирует фундаментальное различие между двумя этими типами выбора.

Это правда, что успех как акта выбора индивида на рынке, так и актов выбора индивидов в качестве членов группы, зависит от поведения других людей. Например, если никто ничего не продает, то никто ничего не может купить. Индивиды, выбирающие на рынке, так или иначе, всегда вольны отказаться от своего выбора целиком или частично в каждом случае, когда им не нравятся его возможные результаты. Хоть это и не бог весть что, но у индивидов, которые пытаются сделать выбор в качестве членов группы (избирательного округа, законодательного собрания или какой-нибудь другой), нет даже такой возможности. Решение, которое принимает часть, победившая внутри группы, считается решением, принятым группой; и проигравшие члены не вольны даже отбросить результат выбора, если он им не нравится, до тех пор пока они не покинут группу.

Сторонники раздутого законодательства могли бы утверждать, что все это — необходимое зло, если группы должны принимать решения и их решения должны иметь силу. Альтернатива состояла бы в том, чтобы разбивать группы на уменьшающиеся части, вплоть до отдельных индивидов. В этом случае группа не могла бы больше принимать решения как единое целое. Таким образом, потеря личной свободы — это цена, которая платится за подразумеваемые выгоды от того, что группа работает как единое целое.

Я не отрицаю, что часто групповые решения могут быть приняты только ценой утраты индивидом свободы выбора и одновременно свободы индивида отказаться делать выбор. Я хочу подчеркнуть только то, что групповые решения стоят такой цены гораздо реже, чем это могло бы показаться поверхностному наблюдателю.

Замена законодательством стихийного применения не введенных законодательными актами правил поведения оправдана только в том случае, если доказано, что правила поведения либо являются неопределенными и недостаточными, либо приводят к какому-то злу, которого законодательство позволит избежать, одновременно сохраняя преимущества предшествующей системы. Современным законодателям такая предварительная оценка просто не приходит в голову. Наоборот, они как будто считают, что законодательство — это благо само по себе, а бремя доказывания лежит на людях, которые выступают против него. Мое скромное замечание состоит в том, что подразумеваемый ими тезис «закон (даже плохой) лучше, чем ничего» должен быть в несколько большей степени, чем сейчас, подтвержден доказательствами.

В то же время вопрос о том, насколько далеко можно заходить с введением какого-либо законодательства, пытаясь одновременно сохранить личную свободу, можно решить только в том случае, если мы полностью осознаем, в какой степени самим процессом законодательства подразумевается принуждение.

Представляется бесспорным, что на этом основании необходимо отказаться от законодательства во всех тех случаях, когда его используют исключительно как средство подчинить меньшинства и обращаться с ними как с проигравшими. Также представляется бесспорным, что необходимо отказаться от законодательного процесса во всех тех случаях, когда люди могут достичь своих целей вне зависимости от решений какой-либо группы и не принуждая других людей делать то, чего они никогда бы не сделали без принуждения. Наконец, представляется совершенно очевидным, что во всех тех случаях, когда возникает хотя бы тень сомнения относительно преимуществ законодательного процесса по сравнению с каким-либо иным процессом, имеющим целью определение правил нашего поведения, обращение к законодательному процессу должно быть итогом очень тщательной оценки.

Интересно, что осталось бы от существующего законодательства, если бы его подвергли испытанию в соответствии с этими правилами.

Как провести такое испытание — совершенно иной вопрос. Я не утверждаю, что это легкая задача. Очевидно, что истеблишмент готов встать на защиту инфляции законодательного процесса в современном обществе; не следует забывать и о предрассудках. Однако, если я не заблуждаюсь, рано или поздно каждый из нас столкнется с печальным результатом, который не обещает ничего, кроме постоянной нестабильности и общей подавленности.

Кажется, что в современном обществе нарушается очень древний принцип — принцип, который есть уже в Писании и, задолго до него, в конфуцианской философии: «Не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Я не знаю ни одного принципа в современной философии, который был бы таким же ярким и кратким. Он может показаться примитивным по сравнению со сложными, иногда с украшениями в виде непонятных математических символов, формулами, которые так нравятся людям сегодня и в экономической теории, и в политических науках. Тем не менее принцип Конфуция и сегодня подходит для возрождения и сохранения личной свободы.

Несомненно, сложно обнаружить то, чего люди не хотели бы, чтобы с ними сделали другие. Но это все-таки легче, чем определить, что люди хотели бы сделать сами совместно с другими. Общую волю, то есть волю, общую для каждого члена общества, гораздо легче определить в плане ее содержания «негативным» способом, как в конфуцианском принципе, чем любым из «позитивных» способов. Никто не стал бы оспаривать то, что опрос любой группы с целью установить, что́ ее члены не хотели бы претерпеть в результате прямого действия других людей, дал бы более ясные и более точные результаты, чем любой опрос людей относительно их желаний. В самом деле, знаменитое правило «самозащиты» (self-protection) Джона Стюарта Милля не просто можно свести к конфуцианскому принципу — только в таком виде его и можно применять, потому что никто не смог бы окончательно решить, что опасно, а что нет, для каждого отдельного индивида в данном обществе, не узнав в конце концов мнения каждого члена общества. Они все должны решить, что является опасным, и это на самом деле то, чего каждый не хотел бы, чтобы другие с ним сделали.

Опыт показывает, что в каком-то смысле в любой группе не существует меньшинств по отношению к целой серии того, что «нельзя делать». Даже те люди, которые, вероятно, готовы сделать это с другими, не хотят, чтобы другие делали это с ними.

Указать на эту простую истину — это не то же самое, что сказать, что в этом отношении разницы между группами или между обществами не существует; и совсем не то же самое, что утверждать, что любая группа или общество на протяжении всей своей истории сохраняет одни и те же чувства и убеждения. Но никакой историзм и никакой релятивизм не могут помешать нам признать, что в любом обществе чувства и убеждения, относящиеся к действиям, которых нельзя делать, являются гораздо более однородными, чем любые другие чувства и убеждения, и что их гораздо легче идентифицировать. Законодательство, защищающее людей от того, что они не хотят, чтобы с ними делали другие люди, вероятно, будет легче определяемым и в большей степени успешным, чем любое законодательство, основанное на иных, «позитивных», желаниях тех же самых людей. Действительно, такие желания обычно не только куда менее однородны и совместимы друг с другом, чем «негативные», но, кроме того, их часто очень трудно определить.

Конечно, как подчеркивают некоторые теоретики, «всегда есть какая-то взаимосвязь между государственным аппаратом, который производит изменения в законодательстве, и общественным мнением сообщества, в котором планируется их применять»^[3]. Единственное затруднение состоит в том, что эта взаимосвязь может очень мало значить относительно «общественного мнения сообщества» (что бы это ни значило) и даже меньше — относительно выражения реальных мнений людей, которых эти изменения затрагивают. Во многих случаях такой вещи, как «общественное мнение», не существует; нет никаких оснований удостаивать титулом «общественного мнения» частные мнения групп и индивидов, которые случайно оказались в положении, позволяющем им принять закон, часто с ущербом для других групп и индивидов.

Утверждение, что законодательство «необходимо» во всех тех случаях, когда другими средствами не удается «обнаружить» мнение заинтересованных лиц, было бы просто одним из способов уклониться от решения проблемы. Если другие средства не действуют, нет оснований предполагать, что подействует законодательство. Мы либо предполагаем, что «общественного мнения» по данному вопросу не существует, либо предполагаем, что оно существует, но его очень сложно обнаружить. В первом случае обращение к законодательству подразумевает, что законодательство является хорошей альтернативой отсутствию «общественного мнения»; во втором случае обращение к законодательству подразумевает, что законодатели знают, как обнаружить то «общественное мнение», которое нельзя обнаружить другими способами. И в том, и в другом случае следует тщательно проверить соответствующее предположение до того, как прибегать к законодательному решению, но абсолютно очевидно, что как раз этого никто и не пытается делать, и уж меньше всех — законодатели. То, что альтернативный вариант (то есть законодательство) является пригодным или даже необходимым, просто принимается как данность, в том числе теоретиками, которым следовало бы быть разумнее. Им нравится заявлять, что «то, что некогда считалось более или менее техническим правом юристов, сегодня может быть основанием для насущных экономических и политических мер», то есть для нормативных актов^[4]. Так или иначе, и способ определить, что является «насущным», и критерии, которые требуются для того, чтобы признать нечто насущным, включая ссылки на «общественное мнение» по этому поводу, остаются не проясненными, в то время как возможность достичь удовлетворительного результата с помощью законодательного акта воспринимается как данность. Нужно только принять законодательный акт — и всё.

Исходя из рационального предположения о том, что у разных обществ не бывает одинаковых убеждений и, более того, многие чувства и убеждения трудно различить внутри одного и того же общества, нынешние сторонники раздутого законодательства приходят к поразительному заключению, что вследствие этого теми решениями, которые принимают живущие в обществе реальные люди, можно вообще пренебречь и заменить их решениями, которые принимает вместо них та кучка законодателей, которая в данный момент находится в большинстве.

С этой точки зрения, законодательство воспринимается как надежное средство сделать однородным то, что не было однородным, и установить правила там, где их не было. Таким образом, законодательство кажется рациональным или, как выразился бы Макс Вебер, является «одним из характерных компонентов процесса рационализации… проникающим во все сферы коллективного действия». Однако и Вебер позаботился о том, чтобы подчеркнуть это, с помощью расширения сферы законодательства и угрозы применения силы, которая обеспечивает его эффективность, можно достичь только ограниченного успеха. Это объясняется не только тем, что, как отмечал Вебер, «самые жесткие меры принуждения и наказания обречены на неудачу там, где субъекты отказываются подчиняться», и тем, что «власть права над экономическим поведением субъектов во многих отношениях ослабла, а не выросла по сравнению с более ранними условиями». Сегодня во многих случаях законодательство может оказывать и оказывает негативное влияние на эффективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе. Дело в том, что законодательство может также намеренно или случайно разрушить однородность, уничтожив традиционные правила и отменив существующие конвенции и договоренности, которые до его принятия действовали и сохранялись по добровольному согласию. Еще более разрушительное влияние оказывает то, что сама возможность отмены договоренностей и обычаев с помощью законодательного вмешательства в долгосрочной перспективе обычно приводит к тому, что люди перестают опираться на любые существующие конвенции и соблюдать любые согласованные договоренности. При этом постоянное изменение правил, вызванное раздутым законодательством, не позволяет последнему успешно и на длительное время заменить собой те не оформленные законодательно правила (традиции, обычаи, договоренности), которые разрушаются по ходу процесса. Таким образом, то, что можно было бы в начале назвать «рациональным» процессом, в конце оказывается процессом саморазрушения.

И это невозможно игнорировать, просто сказав, что идея «ограниченной» сферы государственного нормотворчества «утратила юридическую действительность и значение в современном обществе, все более индустриализирующемся и обретающем голос для выражения собственных интересов»^[5].

Можно констатировать, что прозвучавший в начале прошлого века протест Савиньи против тенденции к кодификации и письменным нормативным актам в целом растаял в облаках истории. Можно также заметить, что в начале нашего века похожая судьба была уготована идее Ойгена Эрлиха об опоре на «живое право народа», а не на законодательство, принятое «представителями» народа. Тем не менее и по сей день не прозвучало серьезных возражений на критику Савиньи и Эрлиха в адрес законодательства; более того, те проблемы, которые они подняли в свое время, в нашу эпоху становятся все сложнее, а не замечать их становится все тяжелее.

Несомненно, одна из причин этого — в конвенциональной вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом даже тем экспертам, которые не рискнули бы повторить за Шумпетером, что современная представительная демократия — это «обман». Эта вера может препятствовать признанию того факта, что чем больше количество людей, которых пытается «представлять» законодатель в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов, по которым он пытается их представлять, тем меньше слово «представительство» сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их «представителями».

Доказательство того, что централизованная экономика под управлением комитета директоров, который подавляет рыночные цены и действует без оглядки на них, не работает, оттого что в отсутствие непрерывной работы рынка директора не могут знать, какими будут спрос и предложение, полученное в начале двадцатых годов экономистами Максом Вебером, Б. Бруцкусом и, в более полном виде, Людвигом фон Мизесом, до сих пор выдержало все доводы оппонентов, в частности Оскара Ланге, Фреда Тейлора, Х. Д. Дикинсона и других сторонников решения проблемы посредством псевдоконкуренции^[6]. На самом деле, это доказательство можно назвать самым существенным и долговечным вкладом экономистов нашего времени в дело личной свободы. Тем не менее выводы из него можно рассматривать как частный случай более общего утверждения о том, что ни один законодатель не смог бы самостоятельно, без постоянного сотрудничества со всеми людьми, которых это касается, установить правила, регулирующие реальное поведение каждого человека в тех бесконечных отношениях, которые связывают каждого с каждым. Никакие опросы общественного мнения, никакие референдумы, никакие консультации не смогут обеспечить законодателям возможность устанавливать эти правила, точно так же, как аналогичная процедура не смогла дать директорам в плановой экономике возможность обнаружить, какими будут спрос и предложение всех товаров и услуг. Реальное поведение людей состоит в том, что они постоянно приспосабливаются к меняющимся условиям. Более того, реальное поведение людей не следует путать с их мнениями, полученными, например, в результате социологических опросов; это не более разумно, чем отождествление словесного выражения желаний потребителей с «реальным» спросом на рынке. Отсюда следует неизбежный вывод: для того, чтобы вернуть слову «представительство» его исходное значение, следует радикально сократить или количество тех, кого «представляют», или количество вопросов, по которым якобы осуществляется «представительство», или и то, и другое.

Однако сложно допустить, что сокращение количества тех, кого представляют, можно совместить с личной свободой, если исходить из предположения, что они имеют право выразить свою волю, по меньшей мере как избиратели. С другой стороны, сокращение количества вопросов, по которым люди должны иметь представительство, определенно приводит к соответствующему расширению круга вопросов, по которым они могут свободно принимать решения в качестве индивидов, без всякого «представительства». Таким образом, последний вариант — это, по-видимому, единственный путь, который остался для личной свободы в наше время. Я не отрицаю, что те, кто привык пользоваться преимуществами процесса представительства в качестве представителей или членов представленных групп, после такого сокращения кое-что потеряют. Тем не менее очевидно, что они также должны выиграть от него во всех тех случаях, когда они стали бы запланированными «жертвами» неограниченного законодательного процесса. Конечный результат будет так же благоприятен для дела личной свободы, как, по Гоббсу, благоприятно для него эффективное ограничение, которое лишает все человеческие существа возможности посягать на жизнь и собственность других, тем самым освобождая их из достойного жалости состояния, которое он описывает как «войну всех против всех».

Действительно, то, с чем мы часто сталкиваемся сегодня, это не что иное, как потенциальная законодательная война всех против всех, которая ведется с помощью законодательства и представительства. Единственной альтернативой ей может быть такое положение дел, при котором эту войну невозможно было бы вести или по крайней мере не в таких масштабах или не настолько опасными способами, как те, угроза которых существует сейчас.

Конечно, просто сокращение законодательной сферы не разрешило бы полностью проблему правовой организации нашего общества в пользу сохранения личной свободы; не в большей степени, чем законодательство сегодня разрешает эту проблему, шаг за шагом подавляя эту свободу.

Обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились, — все это еще ждет открытия. Конечно, можно сказать, что этот процесс чрезвычайно сложен, иногда мучителен и очень часто обладает большой временно́й протяженностью. Да, он всегда был таким. Согласно опыту наших предков, обычный способ преодоления этих трудностей, как мы уже отмечали, — не только в англосаксонских странах, но повсюду на Западе — состоял в том, чтобы доверить этот процесс специально обученным людям, например, юристам и судьям. Сам по себе характер деятельности таких людей и степень их персональной инициативы в сфере выработки правовых решений — это до сих пор открытые вопросы. Невозможно отрицать, что юристы и судьи — тоже люди и их ресурсы ограничены, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений. Более того, можно сказать, что деятельность таких типов honoratiores («почтенных людей»^[7]) в современном обществе, как представляется, с точки зрения истинной интерпретации воли народа, так же лишена основания, как и деятельность законодателей.

Однако положение юристов и судей в странах Запада, так же как и других honoratiores в подобных обществах в прошлом, фундаментально отличается от положения законодателей, как минимум, в трех очень важных аспектах. Во-первых, судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений, как минимум, в гражданских делах. Во-вторых, решение судей вступает в силу только по отношению к сторонам дела, и лишь иногда — по отношению к третьим сторонам, и практически никогда — по отношению к людям, которые никак не связаны с участниками дела. В-третьих, такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами, и в прошлом, и в настоящем.

Все это означает, что у авторов этих решений нет реальной власти над другими гражданами, за исключением той власти, которую сами эти граждане готовы предоставить им своим требованием вынести решение по конкретному делу. Это также означает, что их власть дополнительно ограничена необходимостью для каждого решения ссылаться на решения, принятые по похожим делам другими судьями^[8]. Наконец, это означает, что весь процесс можно описать как непрерывное, широкое и в основном стихийное сотрудничество между судьями и судимыми, с целью в ходе судопроизводства обнаружить, в чем состоит воля народа в конкретном вопросе; сотрудничество, которое во многих аспектах можно сравнить с тем, которое существует между всеми участниками свободного рынка.

Если мы сопоставим положение судей и юристов с положением законодателей в современном обществе, нам будет легко понять, насколько большей властью над гражданами обладают последние и насколько менее верными, непредвзятыми и надежными являются их попытки «истолковать» волю народа, если они вообще пытаются это сделать.

В этом отношении юридическая система, в центре которой находится законодательство, в свою очередь, напоминает, как мы уже отметили, централизованную экономику, в которой все существенные решения принимает кучка директоров, чьи знания об общей ситуации фатально ограничены и чье уважение к желаниям народа, если они вообще уважают его желания, страдает от последствий этой ограниченности.

Никакие торжественные титулы, пышные церемонии и энтузиазм аплодирующих масс не в состоянии скрыть того, что и законодатели, и директора в централизованной экономике такие же отдельные люди, как вы и я, не имеющие понятия о 99 % того, что происходит вокруг них — о реальных сделках, договоренностях, установках, чувствах и убеждениях людей, которых все это затрагивает. Один из парадоксов нашей эпохи состоит в непрерывном отступлении традиционной религии перед наступлением науки и технологий, перед подразумевающейся требовательностью холодного и практического образа мыслей, которое сопровождается не менее непрерывным отступлением от этой установки и образа мыслей в правовых и политических вопросах. Мифология нашего времени — не религиозная, а политическая, и ее главные мифы — это «представительство» народа, с одной стороны, и харизматические претензии политических лидеров на обладание истиной и право действовать в соответствии с ней — с другой.

Парадокс также в том, что те самые экономисты, которые в настоящее время поддерживают свободный рынок, не включают в рассмотрение вопрос о том, может ли свободный рынок существовать на практике внутри правовой системы, центром которой является законодательство. Экономисты очень редко бывают юристами, и наоборот; вероятно, это объясняет, почему анализ экономических систем, с одной стороны, и анализ правовых систем — с другой, происходит отдельно друг от друга и почему в процессе редко учитываются взаимосвязи двух систем. Вероятно, в этом состоит причина, по которой жесткая взаимосвязь между рыночной экономикой и правовой системой, основанной на судьях и/или юристах, а не на законодательстве, осознается настолько хуже, чем следовало бы, хотя не менее жесткая связь централизованной экономики и законодательства является слишком очевидной, чтобы ее, в свою очередь, могли не замечать и специалисты, и публика.

Если я не заблуждаюсь, между рыночной экономикой и прецедентным правом, или правом юристов, существует нечто большее, чем аналогия, так же как нечто гораздо большее, чем аналогия, существует между плановой экономикой и законодательством. Если принять во внимание, что рыночная экономика была наиболее успешной в Риме и в англосаксонских странах в рамках, соответственно, права юристов и прецедентного права, представляется разумным вывод, что дело не в совпадении.

Все это, конечно, не означает, что законодательство не приносит пользы — за исключением тех случаев, когда оно сводится к определению того, чего «нельзя делать» в соответствии с общими чувствами и убеждениями людей, — в делах, по отношению к которым может иметься широкая заинтересованность в том, чтобы существовали какие-то определенные правила поведения, даже если те люди, которых они затрагивают, еще не пришли ни к каким выводам относительно того, каким должно быть содержание правил. Хорошо известно, что иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию. Это может происходить, например, в некоторых непредвиденных ситуациях. Именно потребность в каких-нибудь определенных правилах, возможно, является причиной, по которой, как говорил Карл Гильдебранд об архаических правовых установлениях древних римлян или как говорил Ойген Эрлих по поводу Свода гражданского права Юстиниана в Средние века, люди иногда склонны соглашаться терпеть негибкое, устаревшее или неудовлетворительное в других отношениях правило до тех пор, пока они не найдут более подходящего.

Проблема нашего времени, как представляется, является диаметрально противоположной; она заключается не в том, что приходится удовлетвориться неподходящими правилами из-за их фундаментальной нехватки и «нормативного голода», а в том, как избавиться от множества вредных или, как минимум, бесполезных правил из-за их гигантского перепроизводства и, так сказать, избытка правил, которые невозможно переварить.

В то же время невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу. Что-то в этом роде, вероятно, произошло в постклассический период развития римского права, когда императоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия принимать судебные решения (jus respondendi^[9]), которые имели обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей. В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда, всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь подчеркнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной этикеткой законодательного процесса в право юристов или в прецедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непреодолимого препятствия для удовлетворительного исполнения судебной функции, то есть установления воли народа. В конце концов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной функции, а именно на высших ступенях правовой системы, вполне можно использовать сдержки и противовесы, точно так же, как они используются применительно к различным функциям и полномочиям нашей политической системы.

Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь я имею дело в основном с общими принципами. Я не предлагаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если пользоваться предложенными мной общими принципами, а не какими-нибудь другими.

Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обязательно надо что-то сделать. Это относится к принципам, выдвинутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим. Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, следовало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем, как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законодательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе, и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на потребности современного общества.

Глава 1. О какой свободе идет речь

Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что Гражданская война между Севером и Югом произошла, в каком-то смысле, из-за недоразумения, связанного с этим словом. «Мир, — сказал он, — никогда не имел хорошего определения слова “свобода”.…Употребляя одно и то же слово, мы имеем в виду разные вещи»^[10].

Действительно, дать определение «свободы» непросто; непросто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сначала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический» подход снимает предварительные вопросы: «свобода» — это то, что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, чтобы найти правильные слова для ее описания.

Пример «реалистического» описания «свободы» можно найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свободы»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая». Многие критики заметили бы, что нет оснований называть «свободой» только уверенность, что должен быть защищен каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом (а не, например, своим правом или своим удовольствием); нет также оснований полагать, что ему должна быть гарантирована защита исключительно от большинства и власти, но не от меньшинства и не от отдельных граждан.

Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бриджнорте выступал со знаменитыми лекциями об истории свободы, уважение прав религиозных меньшинств большинством англичан и английскими властями продолжало оставаться одной из ключевых проблем политической жизни викторианской эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискриминационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кембридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, которая длилась два столетия. До того эти университеты были открыты только для студентов, принадлежавших к англиканской церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та «свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих лозунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик, принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало побеждать враждебность англиканского большинства и законодательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпорациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду «религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали «свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот термин был явным образом связан в том числе с такими нормативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою идею «свободы» как идею свободы как таковой.

Такое случается довольно часто. История политических идей демонстрирует целую серию определений, подобных определению лорда Актона.

Более тщательный подход к проблеме определения «свободы» будет включать предварительное расследование. «Свобода» — это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые представители современной аналитической школы под флагом того, что им кажется философской революцией. Мыслители, которые начинают с утверждения, что нечто — просто слово, и заканчивают заключением, что нечто — ничего, кроме слова, приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплескивать ребенка вместе с водой.

Однако то, что «свобода» — это прежде всего слово, требует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистического характера.

Лингвистический анализ вызывает возрастающее внимание в некоторых сферах, особенно после Второй мировой войны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нравится, или же они не обращают на него внимания. Ученые мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят на него в большей или в меньшей степени как на праздное времяпрепровождение. Пример современной аналитической школы в философии также не внушает воодушевления. После того как аналитические философы обратились к лингвистическим проблемам и поставили их в центр своих исследований, они стали в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному разрушению самого значения слов, принадлежащих к политическому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ — это непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологической путаницей он особенно необходим.

Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому, что обычно называется «материальным» предметом, мы обнаруживаем, что нам довольно просто найти понимание у наших слушателей. Если возникает неопределенность относительно значения наших слов, то во избежание недоразумения достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два разных слова, относящихся к одному предмету, одно из которых употребляем мы, а другое — наш слушатель, имеют одинаковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда, когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных языках (как в случае перевода).

Этот простой метод указывания на материальные предметы является основой для разговора между людьми, говорящими на разных языках, или между теми, кто говорит на языке, и теми, кто еще не говорит на нем, например, детьми. Именно благодаря этому европейские путешественники и естествоиспытатели достигали понимания с жителями других частей света; сегодня этот метод позволяет тысячам американских туристов отдыхать, к примеру, в Италии, не зная ни слова по-итальянски. Несмотря на это, их прекрасно понимают итальянские официанты, таксисты и швейцары. Общий фактор в разговоре — это возможность указывать на материальные предметы, например, еду, багаж и т. п. Конечно, не всегда возможно указать на материальные предметы, к которым относятся наши слова. Но в каждом случае, когда два разных слова относятся к одному материальному предмету, они взаимозаменимы. Представители естественных наук без особых трудностей договариваются об употреблении слов для обозначения новооткрытых явлений. Обычно они выбирают греческие или латинские слова, и этот метод вполне успешен, потому что неопределенность можно устранить, указав на то, какие именно явления обозначаются этими словами.

На ум приходит мудрый ответ старого конфуцианского учителя своему небесному ученику, очень юному китайскому императору. Учитель попросил его сказать, как зовут животных, которые повстречались им во время прогулки. «Это овцы», — сказал крошка император.

«Сын неба совершенно прав, — вежливо сказал педагог. — Мне следует только добавить, что этих овец обычно называют “свиньи”».

К несчастью, возникает гораздо больше трудностей, когда мы пытаемся дать определение нематериальным предметам и если наш слушатель не знает значения слова, которое мы употребляем. В этом случае мы не можем указать ему на какой-либо материальный объект. Мы понимаем друг друга совершенно другим способом, и нужно прибегнуть к совершенно другим способам, чтобы обнаружить общий фактор (если он есть) между нашим и его языком. Это кажется настолько банальным и самоочевидным, что не замечается или по крайней мере недостаточно подчеркивается, когда мы рассматриваем использование языка. Мы настолько привыкли к словарям, что забываем, как важно для нас было указывать на предметы в начале процесса обучения. Мы склонны думать о наших лингвистических достижениях в основном в терминах определений, которые можно просто прочитать в книге. В то же время, поскольку многие из этих определений относятся к материальным предметам, мы часто ведем себя так, как если бы нематериальные предметы просто «имелись» и вопрос заключался бы исключительно в том, чтобы прикрепить к ним словесное определение.

Это объясняет метафизические склонности тех греческих философов, которые занимались нематериальными вещами — например, справедливостью — так, как если бы они были подобны видимым, материальным вещам. Это также объясняет более поздние попытки дать определение «закону» и «государству», как если бы они были вещами вроде солнца и луны. Как отмечает Гленвил Уильямс в своей недавно изданной (1945) статье о дискуссии вокруг слова «закон», английский юрист Джон Остин, прославленный отец юриспруденции, утверждал, что его определение «закона» соответствует «закону, определенному правильным образом», нимало не сомневаясь в существовании такого предмета, как «закон, определенный правильным образом». В наши дни очень близкий к взглядам Остина подход пропагандирует хорошо известный Ганс Кельзен, который хвалился в своей книге «Общая теория права и государства» (Hans Kelsen, General Theory of Law and the State; 1947) и продолжает хвалиться по сей день своим открытием: то, что «правильно» называть «государством», на самом деле представляет собой законный порядок.

Наивная вера в то, что можно легко дать определение нематериальным вещам, сразу кончается, как только мы пытаемся перевести, например, на итальянский или на французский, юридические термины, скажем, «траст» (trust), «право справедливости» (equity) или «обычное право» (common law). Во всех этих случаях мы не только не в состоянии указать ни на какой материальный предмет, который позволил бы итальянцу, французу или немцу понять, что мы имеем в виду; мы еще и не сможем найти такой итальянский, французский или немецкий словарь, в котором будут даны соответствующие слова этих языков. Таким образом, мы чувствуем, что при переходе от одного языка к другому что-то теряется. На самом деле, ничего не теряется. Проблема в том, что ни у французов, ни у итальянцев, ни у немцев нет таких понятий, которые обозначаются английскими словами trust, equity и common law. В каком-то смысле, trust, equity и common law — это вещи, но поскольку ни американцы, ни англичане не могут просто указать на них французам или итальянцам, им трудно достичь взаимопонимания.

Именно по этой причине до сих пор практически невозможно перевести английский или американский юридический текст на немецкий или итальянский языки. Многие слова невозможно перевести, потому что соответствующих им слов просто не существует. Вместо перевода следовало бы давать длинные, громоздкие и сложные объяснения исторического происхождения многочисленных институтов, их современного функционирования в англосаксонских странах и аналогичного функционирования похожих институтов (в случаях, когда они имеются) в странах континентальной Европы. В свою очередь, европейцы не могут указать американцам или англичанам на какой-нибудь материальный предмет, чтобы объяснить им, что такое conseil d’e'tat (государственный совет), prefecture (префектура), cour de cassation (кассационный суд), corte constituzionale (конституционный суд) и т. п.

Эти слова настолько сильно укоренены в определенных исторических реалиях, что мы не можем найти им соответствия в языках с другими историческими реалиями.

Конечно, те, кто изучает сравнительное право, неоднократно пытались преодолеть пропасть между континентальной и англосаксонской правовыми традициями. Например, существует совсем недавно появившаяся статья в составе «Право Соединенного королевства: библиографический указатель» (Bibliographical Guide to the Law of the United Kingdom), который издается Лондонским институтом правовых исследований (London Institute of Advanced Legal Studies) и предназначен в основном для иностранных ученых, то есть для теоретиков «гражданского права». Но статья — это не словарь, что, собственно, я и хотел подчеркнуть.

Таким образом, взаимное незнание связано с тем, что в разных странах существуют разные институты, а незнание собственной истории — с изменением институтов внутри страны. Как напоминает нам в своей недавно изданной книге «Аспекты справедливости» (Carleton Kemp Allen, Aspects of Justice; 1958) Карлтон Кемп Аллен, большинство средневековых английских отчетов о судебных делах сейчас невозможно читать не только потому, что, как он выражается, они написаны на «собачьей латыни» и «сучьем французском», но еще и потому, что у англичан (и у всех остальных) сейчас нет таких институтов.

К сожалению, это не единственная трудность, вытекающая из невозможности объяснить юридические понятия, указав на материальные предметы. Слова, которые звучат одинаково, могут иметь совершенно разное значение в зависимости от места и времени.

Так часто происходит со словами, которые не являются терминами, или со словами, которые изначально употреблялись терминологически, но вошли в обычный язык и стали употребляться без учета их терминологического смысла или даже без учета того, что у них вообще есть такой смысл. Очень жаль, что термины в узком смысле слова, например, термины юридического языка, вообще нельзя перевести на другие языки, но еще больше жаль, что слова, которые не являются терминами или являются не только терминами, чересчур просто «перевести» на тот же самый язык, а также перевести их на другой язык родственными словами, имеющими схожее звучание. В первом случае начинают смешиваться слова, которые не являются синонимами, а во втором — люди, говорящие на другом языке, думают, что значение слова в их родном языке соответствует тому, на самом деле отличному, значению, которое имеет похожее слово в вашем языке.

С этой точки зрения, типичны многие термины, которые относятся и к языку экономики, и к языку политики. Немецкий философ Гегель однажды сказал, что каждый человек, не будучи юристом, может определить, является ли приемлемым институт права, так же как каждый человек может решить, подходит ему пара обуви или нет, и для этого не нужно быть сапожником. Этого нельзя сказать обо всех юридических институтах. Мало кого интересует подробное устройство таких юридических институтов, как контракты, доказательства в судебном процессе и т. п. Но многие люди считают, что политические и экономические институты — это как раз их дело. Например, они высказывают мнение, что правительства должны принять или не принимать такие-то и такие-то меры для того, чтобы улучшить, например, экономическую ситуацию в стране, или чтобы изменить условия международной торговли, или и то, и другое сразу.

Все эти люди используют то, что мы называем «обычным языком», в котором много слов, первоначально имевших терминологическое значение, скажем, в языке права или в языке экономической науки. В этих языках термины употребляются определенным и недвусмысленным образом. Но как только они начинают употребляться в обычном языке, они быстро становятся «не-терминами» или «недотерминами» (я употребляю приставку «недо» в том смысле, какой она имеет в слове «непропеченный»), потому что никому недосуг узнать, в чем состояло их терминологическое значение, или зафиксировать их новое значение в обычном языке.

Когда, например, люди говорят об «инфляции» в Америке, они обычно имеют в виду рост цен. Но до недавнего времени люди подразумевали под «инфляцией» (и в Италии это значение сохранилось) увеличение количества денег, находящихся в обращении в стране. Поэтому те экономисты, которые, как Людвиг фон Мизес, считают, что рост цен является следствием увеличения количества денег, находящихся в обращении, горько сожалеют об этой терминологической путанице. Эти экономисты рассматривают употребление одного и того же слова «инфляция» как стимул для того, чтобы путать причину со следствием и принимать неправильные меры.

Другим поразительным примером подобного рода путаницы является современное употребление слова «демократия» разными людьми в разных странах. Это слово относится к языку политики и к истории политических институтов. Сейчас оно вошло также и в обычный язык, что стало причиной множества недоразумений, возникающих от того, что люди — для примера, простой американец и политические руководители России — используют одно и то же слово в совершенно разных значениях.

Я бы предположил, что причина, по которой со словами-«недотерминами» часто возникает путаница, связана с тем, что в профессиональных языках (например, в языке политики) значение этих слов было изначально связано с другими терминами, которые не вошли в обычный язык по той простой причине, что их было трудно или невозможно «перевести». Таким образом, приложения, которые однозначно определяли слово в его исходном употреблении, были утрачены.

Например, «демократия» — термин, принадлежавший к политическому языку Греции времен Перикла. Мы не можем понять его значение, не обращаясь к таким терминам, как «полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п., так же как мы не можем понять значение современного швейцарского «демократия», не обращаясь к таким терминам, как Landsgemeinde, референдум и т. д. Нужно заметить, что слова типа экклезия, полис, Landsgemeinde и референдум в других языках обычно цитируются, а не переводятся, потому что их нельзя перевести удовлетворительным образом.

Потеряв свою исходную связь с терминами, в обычном языке «недотермины» и «не-термины» приобретают чрезвычайно расплывчатое значение. Разные люди могут употреблять их в разном значении, хотя звучат они всегда одинаково. Что еще хуже разные значения одного и того же слова могут оказаться в определенных аспектах несовместимыми, и это постоянный источник не только недоразумений, но и ссор или даже более серьезных неприятностей.

Главные жертвы этой путаницы — политика и экономика, например, в случае, когда различные типы поведения, которые подразумеваются различными значениями одного и того же слова, оказываются несовместимыми друг с другом, и происходят попытки дать им всем место в одной и той же политико-правовой системе.

Я не утверждаю, что эта путаница, которая является одной из наиболее заметных особенностей современной истории стран Запада, относится исключительно к уровню языка, но она в том числе затрагивает и язык. Такие авторы, как Людвиг фон Мизес и Фридрих Хайек, неоднократно отмечали необходимость устранения терминологической путаницы не только в экономической науке, но и в политической. Специалисты должны сотрудничать в устранении терминологической путаницы в языке политики не в меньшей мере, чем в языке экономики; это очень важная задача. Конечно, эта путаница, как откровенно признает Мизес, не всегда случайна; иногда она связана со злонамеренными планами тех, кто стремится использовать знакомое звучание любимых людьми слов вроде «демократии», чтобы убедить других согласиться с новыми формами поведения^[11]. Однако это, вероятно, не единственное объяснение сложного феномена, который проявляется повсюду в мире.

В связи с этим мне вспоминаются слова Лейбница об опасности, угрожающей нашей цивилизации в связи с тем, что после изобретения печатного станка слишком много книг можно будет написать и распространить и слишком мало книг действительно будут прочитаны, а в результате мир может погрузиться в пучину нового варварства.

Фактически, в дело терминологической путаницы большой вклад внесли многие авторы, в основном философы. Некоторые из них использовали слова обычного языка, придавая им произвольные значения. Во многих случаях, употребляя то или иное слово, они не удосужились сообщить, что они имеют в виду; кроме того, они давали словам совершенно произвольные определения, которые имели мало общего со словарными определениями, но были приняты их читателями и учениками. По крайней мере в определенной степени, эта практика способствовала смешению значений в обычном языке.

Зачастую эти определения, якобы более верные и глубокие, чем обычные, были представлены как итог анализа свойств той таинственной «вещи», которой исследователи желали дать определение. Из-за взаимосвязи этической и политической сферы, с одной стороны, и сфер экономики и этики — с другой, некоторые философы способствовали, сознательно или бессознательно, возрастанию и так уже изрядной терминологической путаницы, а также воникновению внутренне противоречивых значений слов в обычном языке нашего времени.

Все, что я сказал по этому поводу, относится как к слову freedom (свобода), так и к его латинскому синониму liberty с производным последнего типа liberal (либерал, либеральный) и liberalism (либерализм).

Когда мы говорим о «свободе» на обычном языке или на профессиональных языках экономики и политики, к которым принадлежит этот термин, невозможно указать на материальный предмет. Более того, и в обычном языке, и в языках экономики и политики это слово имеет различные значения в соответствии с историческими обстоятельствами, в которых оно используется или использовалось. Например, мы не можем понять значения латинского термина libertas без обращения к таким терминам языка политики в Риме, как res publica и jus civitatis или к другим терминам, как то manus (которым обозначалась власть patres familias над их женами, детьми, рабами, землей, движимым имуществом и т. д.) и manumissio, которым обозначался правовой акт, или скорее правовая церемония, посредством которой раб менял свой статус и становился libertus. С другой стороны, мы не можем понять значения «свободы», freedom в языке политики современной Англии, не обращаясь к другим терминам, таким как habeas corpus и rule of law, которые, насколько мне известно, никогда не переводились на другие языки посредством точно соответствующих им слов.

Слово «свобода» (freedom) очень рано вошло в обычные языки западных стран, какой бы ни была его взаимосвязь с другими терминами. Раньше или позже, это привело к тому, что слово «свобода» оторвалось от связанных с ним терминов политического или экономического языка этих стран. Наконец, в течение последнего столетия слово «свобода» находилось в свободном плавании (как выразился бы современный автор). Множество разных людей в разных местах по своему желанию меняли его смысл. Много новых значений, отличающихся от значений, уже принятых в обычных языках Запада, предложили философы. Хитроумные люди пытались использовать благоприятные коннотации этого слова, чтобы убедить других изменить свои способы поведения на новые и даже противоположные. Возникла путаница, которая увеличивалась и становилась все более угрожающей по мере того, как умножались различные употребления слова «свобода» в философии, экономике, политике, этике и т. д.

Обратимся к банальному примеру. Само слово free (свободный), как оно употребляется в обычном английском языке, может и соответствовать, и не соответствовать французскому слову libre или итальянскому libero. Конечно, и итальянцы, и французы употребляют это слово в некоторых значениях, которые соответствуют английскому и американскому употреблению, например, когда говорится, что американские негры стали free (свободными), то есть больше не были рабами, после Гражданской войны. Однако ни итальянцы, ни французы никогда не употребляют libre и libero так, как англичане и американцы употребляют free в значении, например, «бесплатный».

Стало обычным, особенно в наше время, говорить о свободе как об одном из базовых принципов хороших политических систем. Значение слова «свобода», когда оно употребляется для определения или называния этого принципа, сильно различается в обычном языке разных стран. Когда, например, полковник Насер или алжирские феллахи^[12] сегодня говорят о своих «свободах» или о «свободе» своих стран, они имеют в виду исключительно (или также) нечто очень отличающееся от того, что имели в виду отцы-основатели в Декларации независимости и в первых десяти поправках к американской Конституции. Не все американцы склонны признавать это. Я не могу согласиться с такими авторами, как Честер Боулз, который в своей последней книге «Новые измерения мира» (Chester Bowles, New Dimensions of Peace, London, 1956) утверждает, что в этом аспекте между политическими установками английских поселенцев в американских колониях британской короны и, например, африканцев, индийцев и китайцев, которые сейчас восхваляют «свободу» в своих странах, мало или вообще нет разницы.

Все народы мира в определенной степени подражали и во многих отношениях продолжают подражать английской и американской политическим системам. Европейцы завели себе несколько очень хороших с виду имитаций этих систем, что, в частности, объясняется тем, что их история и их цивилизация были отчасти похожи на историю и цивилизацию англоговорящих народов. Многие европейские страны, которым, в свою очередь, подражают их бывшие колонии по всему миру, ввели в свои политические системы нечто похожее на английский парламент или на американскую конституцию и, таким образом, льстят себе, пребывая в убеждении, что у них есть политическая свобода того же типа, как та, которая есть или была в прошлом у англичан и американцев. К несчастью, даже в странах, которые, как Италия, относятся к древнейшей европейской цивилизации, «свобода» как политический принцип означает совсем не то, что означало бы это слово, если бы оно было действительно связано, как в Англии и США, с институтом habeas corpus или с первыми десятью поправками к американской Конституции. Правила могут показаться почти такими же, но работают они по-другому. Ни граждане, ни чиновники не интерпретируют их так, как англичане и американцы; соответственно, и практика во многих отношениях сильно отличается.

Чтобы проиллюстрировать свою мысль, я не могу найти лучшего примера, чем то, что в Англии и США решения по уголовным делам должны приниматься — и действительно принимаются — посредством «скорого и публичного суда» (как призывает шестая поправка к Конституции США). В других странах, в том числе в Италии, несмотря на существование таких законов, как специальные статьи (например ст. 272) итальянского уголовно-процессуального кодекса (Codice di Procedura Penale), которые содержат некоторые требования, относящиеся к лицам, подозреваемым в преступлении и ожидающим суда в тюрьме, человек, которого обвиняют в преступлении, может находиться в предварительном заключении целый год или даже два. И когда его наконец признают виновным и выносят приговор, то иногда сразу же освобождают, потому что он уже отсидел в тюрьме весь назначенный ему срок. Разумеется, если его оправдывают, никто не в состоянии возместить ему те годы, которые он потратил в тюрьме. Иногда объясняют, что в Италии мало судей и не слишком хорошо организовано судопроизводство, но очевидно, что общественное мнение недостаточно активно относится к этим недостаткам судебной системы, которые кажутся не настолько противоречащими принципу политической свободы, как это было бы для общественного мнения Англии или США.

Таким образом, «свобода», как термин, обозначающий общий политический принцип, может только на первый взгляд иметь одинаковое значение в разных политических системах. Следует также отметить, что это слово может иметь разные значения и разные подтексты в различные эпохи в истории одной и той же правовой системы, и, что еще более поразительно, оно может иметь разные значения в одно и то же время, в одной и той же системе в разных обстоятельствах и для разных людей.

Пример первой ситуации — это история призывной системы в англосаксонских странах. Вплоть до относительно недавних времен система военного призыва, по крайней мере в мирное время, и английским, и американским народами рассматривалась как нечто несовместимое с политической свободой. В то же время народы континентальной Европы, например, французы и немцы (или итальянцы, со второй половины XIX века), считали почти само собой разумеющимся, что они должны согласиться с тем, что воинская повинность — это необходимая черта их политических режимов, даже не задумываясь, могут ли такие политические системы называться «свободными». Мой отец, итальянец, рассказывал мне, что когда он первый раз поехал в Англию в 1912 году, он спрашивал у своих английских друзей, почему у них нет воинской повинности, несмотря на военную угрозу со стороны Германии. Он всегда получал один и тот же гордый ответ: «Потому что мы — свободный народ». Если бы мой покойный отец мог бы снова поехать в Англию или в Америку, он бы не услышал от простых американцев и англичан, что их страны перестали быть «свободными» из-за введения призыва. Просто за это время содержание понятия «политическая свобода» в этих странах поменялось. Из-за этих изменений произошла утрата взаимосвязей, которые ранее существовали по умолчанию; в результате появились противоречия, довольно странные на взгляд специалиста, но приемлемые для других людей, которые бессознательно или, наоборот, с готовностью воспринимают их в качестве естественных ингредиентов своей политической или экономической системы.

В качестве хорошего примера того, что я имею в виду под «противоречиями», можно привести беспрецедентные законные полномочия, предоставленные в наше время профсоюзам в США и Великобритании. По выражению Главного судьи Северной Ирландии, лорда Макдермота, которое он употребил в недавних «Хамлиновских лекциях» (Lord MacDermott, Hamlyn Lectures, 1957)^[13], Акт о профессиональных спорах (Trade Disputes Act) 1906 года «поставил профсоюзы в такое же привилегированное положение, в котором до 1947 года находилась британская корона в отношении правонарушений, совершенных в ее интересах». Этот закон предоставил иммунитет от судебного преследования таким действиям, совершенным вследствие договоренности двух или большего числа людей в ходе или в начале трудового конфликта, которые до этого всегда были основанием для судебного преследования; это относилось, например, к действиям, побуждающим к разрыву трудового соглашения, препятствующим другим людям в их профессиональной или предпринимательской деятельности или нарушающим права какого-либо индивида распорядиться по своему желанию собственным трудом или капиталом. Как подчеркивает лорд Макдермот, это очень широкая норма, которая может распространяться на действия, совершенные за пределами профессиональной деятельности и службы, и которая неизбежно должна приводить к ущербу или вреду для сторон, не являющихся участниками спора. Другой закон, Акт о профессиональных союзах (Trade Union Act) 1913 года, отмененный Актом о профессиональных спорах и профессиональных союзах (Trade Disputes and Trade Union Act) в 1927 году и полностью восстановленный Актом о профессиональных спорах и профессиональных союзах (the Trade Disputes and Trade Union Act) в 1946 году после возвращения лейбористов к власти, дал британским профсоюзам огромную политическую власть по отношению к их членам, а также власть над всей политической жизнью страны, разрешив им тратить деньги своих членов на цели, не относящиеся прямо к их уставной деятельности, и без консультаций с членами по поводу того, на что они хотели бы потратить свои деньги.

До принятия этих законов о профсоюзах не было никаких сомнений, что значение политической «свободы» в Англии было связано с равными правовыми гарантиями для всех на беспрепятственное распоряжение собственным капиталом или трудом. После принятия этих законов в Великобритании больше нет защиты от всех, кто покушается на это право, и нет никаких сомнений, что это привело к поразительному системному противоречию, которое касается свободы и значения слова «свобода». Если вы — гражданин Великобритании, вы можете «свободно» распоряжаться принадлежащими вам трудом и капиталом в сделках с индивидами, но вы больше не можете свободно распоряжаться ими в сделках с людьми, принадлежащими к профсоюзам, или с людьми, действующими в интересах профсоюзов.

В США в законе Адамсона 1916 года, как пишет Вернон Орвэл Уоттс в своей блестящей монографии «Монополия профсоюзов» (Orval Watts, Union Monopoly, 1954), федеральное правительство впервые использовало свои силовые полномочия, чтобы осуществить то, чего профсоюзы, вероятно, «могли бы добиться лишь в результате долгой и изнурительной борьбы». Последовавший за ним закон Норриса — Ла Гардиа (Norris — La Guardia Act) 1932 года, который в известном смысле был американским близнецом английского Акта о профессиональных союзах 1906 года, ограничил право федеральных судей выносить судебные запреты в трудовых спорах. В американском и английском праве судебные запреты — это судебные постановления о том, что определенные люди не должны делать каких-либо вещей, способных причинить убытки такого рода, которые невозможно возместить посредством иска о компенсации вреда. Как отметил Уоттс: «…судебные запреты не создают законов. Они лишь используют на практике принципы уже существующих законов, и профсоюзы часто используют их с этой целью против работодателей и против конкурирующих профсоюзов». Изначально федеральные судьи обычно выносили судебные запреты в пользу работодателей во всех тех случаях, когда большое количество неплатежеспособных людей могло причинить убытки, действуя незаконным образом с незаконными целями, например, уничтожая чужую собственность. Американские суды обычно поступали так же, как поступали английские суды до 1906 года. Английский закон 1906 года был задуман как «лекарство» для профсоюзов от решений английских судов, точно так же, как закон Норриса — Ла Гардиа 1932 года должен был защитить профсоюзы от постановлений американских судов. На первый взгляд может показаться, что американские и английские суды предвзято относились к профсоюзам. Об этом говорили многие и в США, и в Англии. На самом деле, суды применяли к профсоюзам исключительно те принципы, которые они всё еще применяют ко всем прочим людям, если они, скажем, вступают в заговор с целью повредить чужую собственность. Судьи не могли допустить, чтобы те самые принципы, которые охраняют людей от принуждения со стороны других, можно было не соблюдать, если на людей посягают члены или чиновники профсоюза. Выражение «свобода от принуждения» имело для судей четкое терминологическое значение, которым объяснялись судебные запреты, направленные на то, чтобы защитить работодателей, так же как и всех остальных, от принуждения со стороны других людей.

Несмотря на это, после принятия закона Норриса — Ла Гардиа каждый человек в стране стал «свободен» от принуждения со стороны всех остальных, кроме тех случаев, когда профсоюзные функционеры или члены профсоюза хотели принудить работодателей согласиться на их требования, угрожая причинить им вред или причиняя его на самом деле. Таким образом, с момента принятия американского закона Норриса — Ла Гардиа 1932 года выражение «свобода от принуждения» в конкретном случае судебных запретов изменило свое значение в Америке не в меньшей степени, чем в Англии после принятия Акта о профессиональных спорах 1906 года. В 1935 году американский закон Вагнера о трудовых отношениях (Wagner Labor Relations Act) дополнительно ухудшил положение, не только ограничив значение «свободы» для тех граждан, которые были еще и работодателями, но и явным образом изменив значение слова «вмешательство» и создав, таким образом, терминологическую путаницу, которая заслуживает упоминания в лингвистическом обзоре понятия «свобода». Как отметил Уоттс: «Никто не должен “вмешиваться” в легитимную деятельность любых других людей, если “вмешиваться” означает использовать силу, обман, угрозы, принуждение или оскорбления». Поэтому наемный работник не вмешивается в дела собственников «Дженерал Моторс», если он уходит работать в «Крайслер». Однако, как отмечает в своей книге Уоттс, нельзя сказать, что он не вмешивается, если применять к его поведению критерии, использованные в законе Вагнера, чтобы установить, когда работодатель «вмешивается» в профсоюзную деятельность своих сотрудников — например, во всех тех случаях, когда при найме он отдает предпочтение людям, не состоящим в профсоюзе. Таким образом, совершенно потрясающий результат такого использования слова «вмешательство» состоит в том, что, в то время как люди из профсоюза не вмешиваются, когда они посредством незаконных действий принуждают работодателей согласиться на их условия, работодатели вмешиваются, когда они никого ни к чему не принуждают^[14].

Тут вспоминаются некоторые другие удивительные определения, например, известный афоризм Прудона («Собственность — это кража») или история гоголевского Акакия Акакиевича, у которого разбойник отнимает шинель со словами: «А ведь шинель-то моя!» Если рассмотреть взаимосвязь в обычном языке слова «свобода» со словом «вмешательство», можно ясно представить себе, в какой степени изменения, подобные тем, которые мы только что описали, могут повлиять на значение слова «свобода».

Если мы зададимся вопросом, что на самом деле сегодня означает «свобода от принуждения» в политической и правовой системах Великобритании и США, то столкнемся с грандиозными трудностями. Если быть честными, то следует признать, что в зависимости от того, кого принуждают, существует более одного юридического значения термина «свобода от принуждения».

Вероятнее всего, эта ситуация связана с тем изменением смысла слова «свобода» в обычном языке, которое продвигают в настоящее время во всем мире чрезвычайно влиятельные лоббистские и пропагандистские группы. Мизес прав, когда говорит, что сторонники современного тоталитаризма попытались извратить слово «свобода», описывая с его помощью положение индивидов в такой системе, в которой они не имеют никаких прав, кроме права подчиняться другим.

Эта революция смысла, вероятно, в свою очередь, связана с рассуждениями некоторых философов, которые обожают определять свободу, в противовес всем традиционным значениям этого слова в обычном языке, как нечто подразумевающее принуждение. Так, Босанкет, английский последователь Гегеля, утверждал в «Философская теория государства» (Bosanquet, Philosophical Theory of the State, 1899): «…можно непротиворечиво утверждать, что нас принуждают к свободе». Я согласен с Морисом Крэнстоном, когда в своей недавно опубликованной статье он пишет, что такие определения свободы основаны по преимуществу на теории «раздвоенного человека», то есть человека как «психофизической единицы», которая одновременно является рациональной и «иррациональной». Таким образом, свобода будет подразумевать принуждение, которое рациональная часть человека осуществляет по отношению к иррациональной. Однако часто эти теории жестко связаны с понятием принуждения, которое самозванные «рациональные» люди могут применять от имени, но также иногда и против воли, якобы «иррациональных» людей. Наиболее известным из таких примеров мне представляется теория Платона. Его философская идея раздвоенности человека жестко связана с его политической идеей общества, в котором разумные люди должны править остальными, если это необходимо, то и без их согласия, — как хирурги, говорит он, которые режут и прижигают, не обращая внимания на крики пациентов.

Все трудности, на которые я указал, предупреждают нас, что нельзя использовать слово «свобода» и надеяться на понимание, если сначала не определить ясно то значение, которое мы в него вкладываем. Реалистический подход к определению «свободы» не принесет успеха. Вне зависимости от людей, которые о ней говорят, никакой «свободы» не существует; невозможно дать определение «свободы» тем же способом, каким мы даем определение материального объекта, на который каждый может указать.

Глава 2. «Свобода» и «принуждение»

Более тщательный подход к определению «свободы», чем отвергнутый нами реалистический, будет связан с предварительным анализом природы и цели такого определения. Обычно различают «условные» и «лексикографические» определения. Оба типа определений описывают значение слова, но первый относится к значению, которое использует для данного слова автор определения, а второй относится к тому значению, в котором это слово употребляют обычные люди.

После Второй мировой войны появилась новая школа философии языка. Она признает существование языков, чья цель является не только дескриптивной или даже не является дескриптивной, языков, которые так называемый Венский кружок осудил за неправильность и бесполезность. Сторонники нового движения признают также недескриптивные (иногда их называют «персуазивные» или «аргументативные») языки. Цель персуазивных определений — не в том, чтобы описать вещи, а в том, чтобы придать обычным значениям слов позитивные коннотации и побудить людей усвоить определенные мнения или определенные формы поведения. Очевидно, что некоторые определения «свободы» могли быть изобретены — и так часто происходило в реальности — с целью побудить людей, например, выполнять приказы некоего вождя. Ученый не должен заниматься формулировкой персуазивных определений. В то же время он имеет право давать условные определения «свободы». Поступая так, исследователь может одновременно избежать упрека в использовании нечетких определений с целью ввести кого-либо в заблуждение и избавить себя от необходимости разрабатывать лексикографическое определение; трудности последней задачи очевидны, если вспомнить о множестве уже упоминавшихся значений слова «свобода».

На первый взгляд, решением проблемы могут быть условные определения. То, что мы оговариваем, зависит только от нас или, в крайнем случае, от партнера, с которым мы договариваемся о том, что мы хотим определить. Когда лингвисты говорят об условных определениях, они подчеркивают их произвольный характер. Одним из доказательств этого служит энтузиазм, с которым сторонники условных определений ссылаются на авторитет человека, который не является или по крайней мере не считается философом. Этот авторитетный джентльмен — Льюис Кэрролл, великолепный автор «Алисы в Стране Чудес» и «Алисы в Зазеркалье», описывающий невозможных и безумно изощренных персонажей, с которыми Алиса встречается во время своих странствий. У одного из них, Шалтая-Болтая, слова означали то, что ему хотелось, и за это он даже выплачивал им жалованье.

— Когда я беру слово, оно означает то, что я хочу, не больше и не меньше, — сказал Шалтай презрительно.

— Вопрос в том, подчинится ли оно вам, — сказала Алиса.

— Вопрос в том, кто из нас здесь хозяин, — сказал Шалтай-Болтай. — Вот в чем вопрос!^[15]

Когда аналитические философы говорят об условных определениях, они имеют в виду в основном логические и математические определения, то есть области, где каждый может начать с того места, где ему угодно, при условии, что он точно определяет термины, которые использует в своих рассуждениях. Не останавливаясь на сложных вопросах, связанных с содержанием логических и математических процедур, мы считаем себя обязанными предостеречь читателя от опасности, которая возникает, если не различать математические доказательства и рассуждения людей о «свободе» и подобных ей предметах. Разумеется, треугольник — это понятие, вне зависимости от того, является ли это понятие чем-нибудь еще, например, объектом опыта, интуитивным представлением и т. п. «Свобода» — это тоже понятие, но для многих людей это еще и смысл их жизни, то, за что, как они говорят, они готовы сражаться, то, без чего, как они говорят, они не могут жить. Я не думаю, что люди готовы сражаться за треугольники. Может, какие-нибудь математики. Но многие люди говорят, что они готовы сражаться за свободу — так же, как они готовы сражаться за свою землю и за жизнь своих близких.

Это не панегирик в честь свободы. То, о чем я упомянул, легко проверить; это подтверждает история многих стран; это легко наблюдать в обыденной жизни. То, что люди готовы сражаться за то, что они называют своей «свободой», связано с тем, что они говорят, что они «сохранили», «потеряли» или «обрели вновь» свою «свободу», хотя они никогда не говорят, что они «сохранили», «потеряли» или «обрели вновь» треугольники или какие-нибудь другие геометрические понятия. С другой стороны, на свободу нельзя просто указать; она не является материальным предметом. Даже если рассматривать «свободу» как материальный предмет, она не может быть одной для всех, потому что существуют разные значения «свободы». Несмотря на это, мы, вероятно, можем сказать, что, по крайней мере, для каждого человека, который о ней говорит, «свобода» — это реальность, это определенная вещь. «Свобода» может быть ситуацией, которая отвечает требованиям тех, кто ее превозносит; она может быть объектом нечувственного опыта, связанного с осознанием нематериальных вещей, ценностей, веры и т. д. Вероятно, «свобода» — объект психологического опыта. Это означает, что обычные люди не считают ее просто словом, номинальной единицей, о значении которой достаточно договориться посредством условного определения, как в математике и логике.

В таких обстоятельствах я не уверен, можно ли дать условное определение свободы. Конечно, любое определение в какой-то степени является условным, поскольку оно подразумевает некоторого рода соглашение о том, как должно использоваться данное слово. Даже лексикографические определения не исключают условных элементов; например, когда описывается, что́ люди обозначают каким-то словом из нейтральной лексики во Франции или в Англии, или в обеих странах, или во всем мире. Например, можно оговорить в условиях то, какие языки будут учитываться при формулировке лексикографического определения, или то, как будет делаться выбор из разных значений одного и того же слова, которые даются в словарях. Однако во всех этих случаях мы всегда помним, что существует зафиксированное в общих словарях словоупотребление, которое мы не можем изменить посредством специально оговариваемых условий, не проигнорировав те значения слов, в которых их действительно употребляют другие люди.

Специально оговариваемые условия — это просто инструменты, которые мы используем, чтобы передать другим нечто, что мы хотим им сообщить. Иными словами, это средство коммуникации и передачи информации; но саму информацию нельзя оговорить. Можно оговорить, что мы будем называть черное «белым», а белое «черным», но мы не можем оговорить конкретный сенсорный опыт, который мы передаем и которому мы произвольно даем имя «белого» или «черного». Оговорить условие возможно и даже полезно тогда, когда существует какой-то общий фактор, который и обеспечивает успешную коммуникацию. Таким общим фактором может быть непосредственное познание в математике или сенсорный опыт в физике, но сам этот фактор никогда не оговаривается. Во всех случаях, когда кажется, что оговоренное условие основано на другом оговоренном условии, это просто означает, что задача выявления общего фактора, который обеспечивает функционирование коммуникации, отложена; ее нельзя игнорировать. Будь Шалтай-Болтай не персонажем детской сказки, а реальным человеком, оговаривающим с другими людьми условия использования конкретного слова, здесь находился бы предел его власти.

Таким образом, давать условное определение «свободы», которое не передавало бы другим людям некую информацию, уже содержащуюся в значении этого слова, как его понимают люди, было бы практически бесполезно; и если бы, рассуждая об условных определениях, теоретики принимали бы во внимание такие вещи, как «свобода», то такое определение можно было бы подвергнуть сомнению.

Значит, чтобы условное определение «свободы» имело смысл, оно должно передавать какую-то информацию. Сомнительно, чтобы какая-либо информация, известная только автору определения, представляла интерес для людей, которые не имеют отношения к содержанию этой информации. Информация совершенно личного характера вряд ли заинтересовала бы других. Действительно, ведь было бы невозможно сообщить ее другим людям. Исключительно условное определение «свободы» не смогло бы избежать этого недостатка. Во всех тех случаях, когда политические философы предлагали условные определения «свободы», они хотели не только передать информацию о своих личных чувствах и убеждениях, но и напомнить другим людям о тех чувствах и убеждениях, которые, по их мнению, были общими для их аудитории. В этом смысле условные определения «свободы», которые время от времени предлагаются политическими философами, тоже в той или иной степени имеют отношение к обычному употреблению слова «свобода» и, следовательно, к его лексикографическому анализу.

Таким образом, в конечном счете действительно полезным определением свободы должно быть лексикографическое определение — вне зависимости от того, что с этим будут связаны трудности лексикографического анализа.

Итак, «свобода» — это слово, которое люди используют в обычном языке для обозначения психологического опыта особого типа. Этот опыт бывает разным в разное время и в разных местах; он связан с абстрактными понятиями и терминами, но его нельзя приравнять к абстрактному понятию или редуцировать до обычного слова. Наконец, вполне возможно и, вероятно, полезно или даже необходимо сформулировать условное определение «свободы»; но им нельзя ограничиться, потому что только лексикографические разыскания могут выявить те значения, которые люди действительно приписывают этому слову в обиходе.

«Свобода», между прочим, это слово с положительными коннотациями. Может быть, полезно добавить, что «свобода» стала «сладким словом» потому, что люди используют его для указания на свою позитивную установку по отношению к тому, что они называют «быть свободными». Как заметил Морис Крэнстон в своей процитированной выше книге «Свобода» (Freedom; London, 1953), люди никогда не говорят «я свободен», имея в виду, что у них нет чего-то, что они считают хорошим для себя. Никто, во всяком случае в повседневной жизни, не говорит «я свободен от денег» или «я свободен от здоровья». Чтобы выразить свое отношение к отсутствию чего-то хорошего, люди используют другие слова: они говорят, что испытывают нужду в чем-то, и, насколько я знаю, так обстоит дело во всех живых и мертвых европейских языках. Иными словами, быть «свободным» от чего-то означает «быть без чего-то, что не является хорошим для нас», тогда как, с другой стороны, нуждаться в чем-то означает «быть без чего-то хорошего».

Конечно, свобода означает не очень много, когда к ней добавлено только «от чего-то», и мы также ожидаем от людей, чтобы они сказали нам, что́ они могут делать свободно. Однако кажется несомненным присутствие негативной импликации в слове «свобода» и некоторых родственных словах, например, «свободный». Эта негативная импликация также присутствует в словах, родственных термину liberty, который представляет собой латинское соответствие «свободы-freedom» и не является словом с другим значением^[16]. Например, «либерал» — это слово, с которым и в Европе, и в Америке связано негативное отношение к «принуждению», вне зависимости от свойств «принуждения», которое, в свою очередь, совершенно по-разному воспринимается американскими и европейскими «либералами».

Таким образом, в обычном языке «свобода» и «принуждение» выступают как противоположные термины. Конечно, людям может нравиться «принуждение» или некоторые его виды, как нравилось оно офицерам русской армии, про которых Толстой сказал, что они ценили в военной жизни ее «обязательную и безупречную праздность»^[17]. Гораздо больше людей в мире любят «принуждение», чем мы это себе представляем. Аристотель сделал глубокое замечание, когда он сказал в начале своего трактата о политике, что люди делятся на две категории: на тех, кто рожден для власти, и на тех, кто рожден, чтобы повиноваться властителям. Но даже если людям нравится принуждение, с точки зрения словоупотребления, было бы неправильно сказать, что «принуждение» — это свобода. Несмотря на это, мысль о том, что «принуждение» иногда очень тесно связано со свободой, как минимум, столь же стара, как история западных политических теорий.

Я полагаю, что главная причина этого в том, что ни о ком нельзя сказать, что он «свободен от» других людей, если другие люди «свободны» каким-либо образом принудить его. Иными словами, каждый человек «свободен», если он может каким-либо способом принудить других людей не принуждать его к чему-либо. В этом смысле «свобода» и «принуждение» неизбежно связаны друг с другом, и, когда люди говорят о свободе, об этом, возможно, слишком часто забывают. Однако сама по себе «свобода» в обычном языке никогда не бывает принуждением, и то принуждение, которое неразрывно связано со свободой, это исключительно негативное принуждение, то есть принуждение, единственная цель которого состоит в том, чтобы другие люди, в свою очередь, отказались от принуждения. Все это не просто игра слов. Это очень краткое описание значения слов в обычном языке политических обществ во всех тех случаях, когда у индивидов есть какая-либо внушающая уважение власть, или, как можно было бы сказать, во всех тех случаях, когда у них есть власть негативного порядка, дающая им право называться «свободными».

В этом смысле можно сказать, что «свободный рынок» также неизбежно подразумевает идею «принуждения» в том смысле, что все участники рынка обладают властью применять ограничения против других людей, например, против грабителей и воров. И это не комбинация «свободного рынка» и какой-то дополнительной власти, осуществляющей принуждение. Основой свободного рынка является положение, при котором те, кто участвует в рыночных сделках, обладают властью осуществлять принуждение по отношению к врагам свободного рынка. Эту особенность в недостаточной степени подчеркивают те авторы, которые, сосредоточив свое внимание на «свободном рынке», в конце концов начинают трактовать его как чистую противоположность государственного принуждения.

Так, например, профессор Мизес, чья непреклонная защита «свободного рынка», основанная на ясной и убедительной аргументации в сочетании с великолепным владением проблематикой, вызывает мое глубокое восхищение, утверждает, что «политическая и личная свобода — это термины, употребляемые для описания социальных условий индивидов в рыночном обществе, в котором власть необходимой гегемонической связи, государства, ограничена, чтобы она не ставила под угрозу функционирование рынка»^[18]. Отметим здесь, что Мизес характеризует гегемонические связи государства как «необходимые», но под свободой имеет в виду «ограничения, налагаемые на применение полицейской власти»^[19], при этом не оговаривая (что я считал бы разумным с точки зрения сторонника свободы торговли), что свобода означает также ограничения, наложенные на любого другого, кто вмешивается в функционирование свободного рынка. Как только мы признаем такое значение свободы, характеризующие государство гегемонические связи становятся не только тем, что следует ограничить, но также, и я бы сказал, прежде всего тем, что мы используем для того, чтобы ограничить действия других людей.

Экономисты не отрицают, но и не учитывают непосредственным образом того, что каждый экономический акт, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены правительством в случае, если стороны сделки не будут вести себя так, как это ожидалось бы в соответствии с их соглашением. Лайонел Роббинс отметил в своей книге «Природа и значение экономической теории» (Lionel Robbins, The Nature and Significance of Economics, 1932), что и в наши дни экономисты редко исследуют взаимосвязи экономики и права, и хотя эту взаимосвязь никто не оспаривает, на нее обычно не обращают внимания. Многие экономисты спорили о различиях между производительным и непроизводительным трудом, но немногие исследовали то, что Линдли Фрезер в монографии «Экономическая мысль и язык» (Lindley Frazer, Economic Thought and Language, 1947) называет «контрпроизводительным» трудом, то есть трудом, который приносит пользу работнику, но не тем, на кого — или против кого — он работает. «Контрпроизводительный» труд, например, труд нищих, шантажистов, грабителей и воров, остается за пределами экономической теории; вероятно, потому что экономисты уверены в том, что «контрпроизводительный» труд обычно нарушает закон. Таким образом, экономисты признают, что обычно они учитывают только те полезности, которые совместимы с законом большинства стран. Итак, взаимосвязь экономики и права подразумевается, но экономисты редко рассматривают ее в качестве объекта, достойного их изысканий. Например, они изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется, а иногда — принудительно обеспечивается законом во всех странах. Поэтому свободный рынок иногда кажется чем-то более «естественным», чем государство, или, как минимум, чем-то независимым от государства, если не чем-то, что нужно поддерживать «вопреки» государству. На самом деле, рынок не более «естественен», чем государство, и оба этих института не более естественны, чем, к примеру, мосты. Люди, которые этого не знают, должны серьезно относиться к песенке, которую когда-то распевали на Монмартре:

Voyez comme la nature a en un bon sens bien profond

А faire passer les fleuves justement sous les ponts.

(Глянь, смысла здравого хватает у Природы

Недаром под мостом прокладывает воды.)

Конечно, экономическая теория не оставляет без внимания то, что именно государство обеспечивает людям практические полномочия, позволяющие им избежать на рынке принуждения со стороны других людей. Роббинс удачно подчеркнул это в книге «Теория экономической политики в английской политической экономии» (Lionel Robbins, The Theory of Economic Policy in English Political Economy, London, 1952), отметив, что «мы получим совершенно искаженный образ» значения той доктрины, которую Маршалл назвал системой экономической свободы, «пока мы не увидим ее в сочетании с теорией права и функций правительства, которую ее авторы, начиная с Адама Смита, также поставили на обсуждение». Как говорит Роббинс, «идея свободы в вакууме была им совершенно чужда». Однако Роббинс также отметил, в книге «Экономическое планирование и мировой порядок» (Economic Planning and International Order, London, 1937), что классики экономической теории уделили слишком мало внимания тому, что международная торговля не могла возникнуть просто как следствие теоремы сравнительных издержек, но потребовала определенной международной юридической организации, чтобы противостоять врагам мировой свободной торговли, которых, в определенной степени, можно сравнить с врагами свободной торговли в отдельно взятой стране, например, с грабителями и ворами.

С другой стороны, то, что во всех политических обществах принуждение неизбежно связано со «свободой», привело к появлению идеи о том, что в этих обществах «увеличение свободы» может быть каким-то образом совместимо с «увеличением принуждения», или, как минимум, создало для этой идеи благоприятные условия. В свою очередь, эта идея была связана с путаницей в значениях терминов «принуждение» и «свобода», которая возникла главным образом не в результате пропаганды, а из-за неопределенного значения этих слов в обычном употреблении.

Мизес говорит, что «свобода» — это человеческое понятие. Следует добавить, что характеристика «человеческий» верна в том смысле, что, когда мы употребляем этот термин в обычном языке, мы всегда подразумеваем некое предпочтение со стороны людей. Однако это не означает, что о человеке можно сказать, что он «свободен» только от власти над ним других людей. Можно также сказать, что человек «свободен» от болезни, от страха, от нужды, так как все эти выражения используются в обычном языке. Это поощрило некоторых людей рассматривать «свободу от принуждения со стороны других людей» и, например, «свободу от нужды», как аналогичные примеры, не замечая, что речь идет о совершенно разной «свободе». Путешественник может умирать от голода в пустыне, куда он пожелал отправиться в одиночку, без всякого принуждения со стороны других. О нем нельзя сказать, что он «свободен от голода», но он есть и был совершенно «свободен от принуждения и давления» других людей.

Некоторые мыслители, и в древности, и в наше время, пытались связать то, что некоторые люди не свободны от голода и болезней, с тем, что другие люди в том же обществе не свободны от принуждения со стороны своих собратьев. Конечно, взаимосвязь очевидна, когда кто-то находится в рабстве у тех, кто с ним плохо обращается и, скажем, доводит до голодной смерти. Но эта связь совсем неочевидна, когда люди не являются рабами других людей. Тем не менее некоторые мыслители ошибочно считали, что во всех случаях, когда кто-то нуждается в чем-то, что ему необходимо, или просто в чем-то, чего ему хочется, он был несправедливо «лишен» этой вещи теми людьми, у которых она есть.

История до такой степени полна примерами насилия, грабежа, вторжений и т. д., что это заставило многих мыслителей утверждать, что в основе частной собственности лежит просто насилие и в силу этого ее следует рассматривать как нечто неисправимо противозаконное — и в наше время, и в древние эпохи. Например, стоики считали, что первоначально вся земля была общей собственностью всех людей. Они называли эту мифическую ситуацию communis possessio originaria (исходным общим владением). Некоторые отцы Церкви, особенно в романских странах, разделяли такие взгляды. Так, св. Амвросий, знаменитый архиепископ Милана, в V веке н. э. писал, что Природа позаботилась о том, чтобы земля со всеми ее дарами и богатствами находилась в общем достоянии людей, а право частной собственности порождено человеческим насилием. Он цитирует стоиков, которые утверждали, что все на земле и на море было сотворено для общего пользования всех людей. Амвросиаст, ученик св. Амвросия, говорит, что Господь дал людям все в общее достояние, и это относится к солнцу и к дождю так же, как и к земле. То же самое говорит св. Зенон Веронский (в его честь названа одна из самых красивых романских церквей — Сан Дзено) о людях, живших в древнейшие времена: «У них не было частной собственности, но все у них было общее: солнце, дни, ночи, дождь, жизнь и смерть, и все эти вещи были даны божественным Провидением всем им в равной мере, без исключения». Он же добавляет, явно соглашаясь с идеей происхождения частной собственности из насилия и тирании: «Частный владелец, без сомнения, подобен тирану тем, что один имеет полную власть над вещами, которые были бы полезны другим людям». Почти ту же самую идею можно найти несколько столетий спустя в трудах некоторых канонистов. Например, автор первого свода канонического права, так называемого decretum Gratiani (декрета Грациана), пишет: «Тот, кто намерен удержать больше вещей, чем ему нужно, — грабитель».

Современные социалисты, включая Маркса, выступили просто-напросто с исправленной версией той же самой идеи. Например, Маркс различает несколько стадий в истории человечества: первая стадия, на которой производственные отношения были отношениями сотрудничества, и вторая, на которой некоторые люди впервые получили контроль над факторами производства, тем самым поставив меньшинство в положение, когда его кормит большинство. Древний архиепископ Медиоланский выразил бы то же самое менее замысловатым и более энергичным языком: «Природа породила право на общее достояние; насилие породило частное право».

Конечно, возникают вопросы: как можно говорить об «общем достоянии»? Кто установил, что все вещи находятся в «общем владении» всех людей, и почему? Обычный ответ стоиков, их последователей и отцов Церкви первых веков христианства состоял в том, что если луна, солнце и дождь общие для всех людей, то нет оснований считать, что и другие вещи, например земля, не являются общими. Эти сторонники коммунизма не удосужились изучить смысл слова «общий». Тогда они знали бы, что земля не может быть «общей» для всех людей в том же смысле, что солнце и луна, и что в силу этого обработка земли сообща — это совсем не то же самое, что прогулка при лунном или солнечном свете. Современные экономисты объясняют, что различие заключается в том, что, в отличие от дефицита земли, дефицита лунного света не существует. Несмотря на тривиальность этого утверждения, подразумеваемая аналогия между редкими вещами, вроде пригодной для земледелия земли, и вещами, имеющимися в избытке, вроде лунного света, для многих людей была убедительной причиной заявлять, что «неимущие» пали жертвами «принуждения» со стороны «имущих»; что последние незаконно лишили первых некоторых вещей, изначально бывших «общими» для всех людей. Терминологическая путаница вокруг использования слова «общий», свойственная стоикам и отцам раннего христианства и сохранившаяся у современных социалистов всех цветов и оттенков, как я полагаю, тесно связана с тенденцией, особенно ярко проявившейся в наше время, использовать слово «свобода» сомнительным образом, связывая по смыслу «свободу от нужды» со «свободой от принуждения со стороны других».

В свою очередь, этот случай путаницы связан с другим. Когда лавочник, врач или адвокат ждут клиентов, каждый из них может ощущать, что их возможность заработать на жизнь зависит от этих клиентов. Это верно. Но если клиент или покупатель не появляются, то нельзя, не выходя за рамки принятого словоупотребления, сказать, что клиенты (или покупатели), которые не приходят, принуждают лавочника, врача или адвоката к голодной смерти. Действительно, никто никого не принудил тем, что не пришел. Если предельно упростить ситуацию, можно допустить, что клиентов (или покупателей) вообще не было. Если теперь предположить, что клиент приходит и предлагает врачу или адвокату очень маленькую оплату, то невозможно сказать, что этот конкретный клиент «принуждает» врача или адвоката согласиться на эту оплату. Можно относиться с презрением к человеку, который, хорошо умея плавать, не бросается на помощь тонущему, но нельзя, оставаясь в рамках принятого словоупотребления, сказать, что, отказавшись от спасения утопающего, этот человек «принудил» его утонуть. В этой связи я должен согласиться со знаменитым немецким юристом XIX века Рудольфом Иерингом, возмущавшимся бесчестностью уловок, которые в шекспировском «Венецианском купце» использовала Порция против Шейлока, представляя интересы Антонио. Можно относиться к Шейлоку с презрением, но нельзя сказать, что он «принудил» Антонио или кого-либо другого заключить с ним соглашение — соглашение, которое в данных обстоятельствах предусматривало смерть последнего. Единственное, чего хотел Шейлок, — принудить Антонио исполнить обязательство по договору после того, как тот его подписал. Несмотря на эти очевидные обстоятельства, люди часто склонны судить Шейлока так же, как они судили бы убийцу, и осуждать ростовщиков, как если бы они были грабителями и пиратами, хотя ни Шейлока, ни обычного ростовщика нельзя правомерно обвинить в том, что он кого-либо принуждает занимать у него деньги под ростовщические проценты.

Несмотря на различие между «принуждением» в смысле реальных действий, направленных на причинение кому-то вреда против его воли, и поведения, подобного шейлоковскому, многие люди, особенно европейцы в последнее столетие, пытались привить обычному языку терминологическую путаницу, в результате которой человека, который никогда не связывал себя обещанием совершить нечто ради других людей и который, соответственно, ничего ради них не делает, обвиняют в так называемом бездействии и осуждают, как если бы он «принудил» других что-нибудь делать против их воли. С моей точки зрения, это не соответствует нормальному словоупотреблению во всех тех странах, которые мне знакомы. Вы не «принуждаете» человека, если просто не делаете по отношению к нему чего-то, что вы не обещали сделать.

Все социалистические теории насчет так называемой эксплуатации работников работодателями — и шире, эксплуатации «имущими» «неимущих» — в конечном счете основаны на этой терминологической путанице. Во всех случаях, когда самозваные историки промышленной революции в Англии XIX века говорят об «эксплуатации» рабочих работодателями, они подразумевают именно то, что работодатели использовали против рабочих «принуждение», чтобы заставить их согласиться на низкую зарплату за тяжелую работу. Когда законы вроде Акта о профессиональных спорах 1906 года в Англии предоставили профсоюзам привилегию незаконными способами принуждать работодателей соглашаться на их требования, подразумевалось, что наемные работники были более слабой стороной и в силу этого работодатели могли «принудить их» согласиться на низкую, а не на высокую зарплату. Привилегия, установленная Актом о профессиональных спорах, была основана на хорошо знакомом европейским либералам того времени принципе, который полностью соответствовал значению «свободы» в обычном языке: вы «свободны», если вы можете принудить других людей отказаться от использования принуждения по отношению к вам. Неприятность состояла в том, что если принуждение, право на которое было предоставлено профсоюзам, было принуждением в обычном значении, соответствующим значению этого слова в обычном языке, то «принуждение» со стороны работодателей, для предупреждения которого вводилась привилегия, не соответствовало смыслу слова «принуждение» в обычном языке — ни в то время, ни сейчас. Если взглянуть на вещи с этой точки зрения, мы должны будем согласиться с Фредериком Поллоком, который написал в книге «Деликтное право» (Frederick Pollock, Law of Torts, 1888), что «юридическая наука, разумеется, не имеет никакого отношения к эмпирической силовой операции над страной», которую британские законодатели сочли возможным совершить посредством Акта о профессиональных спорах 1906 года. Следует также сказать, что обычное словоупотребление не имеет ничего общего с тем значением слова «принуждение», которое сделало его в глазах британских законодателей подходящим инструментом для того, чтобы совершить над страной такую силовую операцию.

Непредвзятые историки, например, Т. С. Эштон, доказали, что общее положение беднейшей части населения Англии после наполеоновских войн объяснялось причинами, не имевшими ничего общего с поведением в этой стране предпринимателей новой промышленной эры, а корни бедности следует искать в куда более ранних периодах английской истории. Более того, экономисты часто показывали — как приводя неоспоримые теоретические аргументы, так и анализируя статистические данные, что высокие ставки заработной платы зависят от соотношения между инвестированным капиталом и количеством работников.

Но не в этом состоит ключевой пункт нашей аргументации. Если вкладывать в слово «принуждение» настолько разные значения, как те, о которых мы только что рассказали, то можно легко прийти к заключению, что предприниматели времен Промышленной революции в Англии, например, «принуждали» людей жить в старых и дурно влияющих на их здоровье лачугах потому, что они не построили для своих работников достаточное количество хороших новых домов. Точно так же можно было бы сказать, что промышленники, которые не делают гигантских инвестиций в оборудование, вне зависимости от возможной прибыли, «принуждают» своих работников довольствоваться низкими ставками заработной платы. На практике этой терминологической путанице способствуют некоторые лоббистские и пропагандистские группы, заинтересованные в том, чтобы создавать персуазивные определения «свободы» и «принуждения». В итоге людей можно осудить за «принуждение», которое они якобы совершают по отношению к людям, с которыми они никогда не имели ничего общего. Так, пропаганда Муссолини и Гитлера перед Второй мировой войной и во время нее включала утверждение, что народы других стран, в том числе находящихся далеко от Италии и Германии, например, Канады и США, «принуждали» итальянцев и немцев довольствоваться своими скудными сырьевыми ресурсами и относительно небольшой территорией, несмотря на то, что ни Канада, ни США не захватили ни пяди итальянской или немецкой территории. Точно так же после последней мировой войны многие, особенно представители итальянской «интеллигенции», говорили нам, что богатые земельные собственники юга Италии несут ответственность за нищету бедных работников-южан и что жители Северной Италии непосредственно отвечают за депрессию на глубоком юге, хотя и не существовало никаких серьезных доказательств ни того, что богатство некоторых земельных собственников юга Италии было причиной бедности работников, ни того, что относительно высокий уровень жизни в Северной Италии был причиной низкого уровня жизни на юге. Исходный тезис, лежавший в основе всех этих идей, состоял в том, что «имущие» Южной Италии принуждали «неимущих» мало зарабатывать, а жители Северной Италии «принуждали» тех, кто живет на юге, не развивать промышленность, а довольствоваться доходами от сельского хозяйства. Нужно также отметить, что похожая терминологическая путаница лежит в основе многих требований и установок правящих элит некоторых бывших колоний, например, Индии или Египта, по отношению к народам Запада (включая США).

Время от времени это приводит к бунтам, беспорядкам и другого рода враждебным действиям со стороны людей, которые чувствуют себя «жертвами» принуждения. Другой, не менее важный результат — это законы, постановления и договоры как на национальном, так и на международном уровне, предназначенные для того, чтобы помочь якобы страдающим от «принуждения» людям противодействовать этому «принуждению» с помощью законодательно установленных процедур, привилегий, гарантий, иммунитетов и пр.

Итак, путаница в словах приводит к спутанным чувствам, и в результате возникает эффект резонанса, который запутывает все еще больше.

Я не так наивен, как Лейбниц, полагавший, что многие политические и экономические проблемы можно улаживать не посредством споров (clamoribus), а посредством каких-нибудь вычислений (calculemus), которые дали бы заинтересованным людям возможность согласиться хотя бы в принципе относительно предмета спора. Однако я настаиваю на том, что разъяснение терминологии, вероятно, принесло бы людям больше пользы, чем обычно считается, если бы только люди находились в том положении, когда они могут извлечь эту пользу.

Глава 3. Свобода и верховенство права

Не так легко понять, что англоговорящие люди имеют в виду под выражением rule of law^[20]. За последние семьдесят или даже пятьдесят лет значение этих слов изменилось и это выражение стало восприниматься и в Англии, и в Америке как несколько устаревшее. Тем не менее некогда оно соответствовало идее, которая (как отметил Хайек в своей первой лекции о свободе и верховенстве права, с которой он выступил в Национальном банке Египта в 1955 году) «во всех западных странах если и не воплотилась в жизнь, то полностью завоевала умы», так что «мало кто сомневался в том, что эта идея предназначена для того, чтобы править миром»^[21].

Написать полную историю этих изменений пока еще нельзя, потому что они еще продолжаются. Более того, это запутанная, фрагментарная, нудная история, которая, сверх того, скрыта от тех людей, читающих только газеты, журналы и романы, не имея вкуса к юридическим тонкостям, например, к таким подробностям, как делегирование судебной власти и законодательных полномочий. Но эта история касается всех западных стран, которые все еще объединяет не только юридический идеал, зафиксированный в словах «верховенство права», но и политический идеал, обозначенный словом «свобода».

Я бы не рискнул утверждать, как Хайек в упомянутой выше лекции, что «судьба нашей свободы решается в ходе технического спора о деталях административного права». Я бы предпочел сказать, что судьба свободы решается во многих местах: в парламентах, на улицах, в домах и, в конечном счете, в умах чернорабочих и хорошо образованных людей, например, ученых и университетских профессоров. Я согласен с Хайком в том, что в этом отношении мы сталкиваемся с тихой революцией. Но я не согласился бы ни с ним, ни с французским профессором Рипером, что эта революция — нет, государственный переворот — совершается либо исключительно, либо главным образом специалистами: юристами и государственными чиновниками. Иными словами, медленные, но непрерывные изменения в значении словосочетания «верховенство права» — это не результат «революции менеджеров», если использовать меткое выражение Бернема. Это гораздо более широкий феномен, связанный со многими событиями и ситуациями, подлинный смысл и значение которых трудно установить и о которых историки говорят в обтекаемых выражениях, вроде «общая тенденция нашего времени». Процесс, посредством которого в последние сто лет слово «свобода» стало приобретать разные, несовместимые между собой значения, был связан, как мы видели, с терминологической путаницей. Другой случай терминологической путаницы, менее очевидный, но не менее значимый, могут обнаружить те, кто достаточно терпелив, чтобы исследовать тихую революцию в использовании выражения «верховенство права».

Со времен Монтескье и Вольтера исследователи из континентальной Европы, несмотря на всю их мудрость, ученость и восхищение британской политической системой, были не в состоянии правильно понять значение британской конституции. Вероятно, из тех, на кого распространяется эта критика, самым известным является Монтескье, особенно его прославленное истолкование разделения властей в Англии — несмотря на то, что его толкование (многие назвали бы его «перетолкованием»), в свою очередь, оказало огромное влияние на сами англоговорящие страны. Выдающиеся английские ученые, в свою очередь, подвергались аналогичной критике за свои истолкования конституций стран континентальной Европы. Вероятно, самый знаменитый из этих ученых — Дайси, неверное истолкование которым французского droit administratif (административного права), по мнению другого известного английского исследователя, Карлтона Кемпа Аллена, было «фундаментальной ошибкой» и одной из причин, по которой развитие правового государства в современных англоязычных странах пошло по тому пути, по которому оно идет сейчас. Дело в том, что в Англии никогда не существовало разделения властей, хотя в это в свое время и верил Монтескье, а французское droit administratif, итальянское diritto administrativo или немецкое Verwaltungsrecht^[22] нельзя отождествить с тем administrative law^[23], которое Карлтон Аллен Кемп и большинство современных английских исследователей имеют в виду, когда они говорят о последних изменениях в системе судебной и исполнительной власти Соединенного королевства.

После долгих раздумий над этим я склонен прийти к заключению, что даже более фундаментальное значение, чем ошибочные истолкования Дайси, с одной стороны, и Монтескье — с другой, имели ошибки тех исследователей и обычных людей, которые попытались воспроизвести в континентальной Европе британское «верховенство права» и вообразили себе, что континентальная имитация английской или американской системы (например, немецкое Rechtsstaat

Конец ознакомительного фрагмента.

Примечания

2

Например, вполне разумно утверждение, что всеобщее избирательное право породило такое же множество проблем, как и технологическое развитие, если не больше, хотя можно признать, что между технологическим прогрессом и всеобщим избирательным правом существует взаимосвязь.

3

W. Friedmann, Law in a Changing Society (London: Stevens & Sons, 1959), p. 7.

4

Ibid., p. 30.

5

Ibid., p. 4.

6

См.: Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, М.: Социум, ИРИСЭН, 2008.

7

Возможно, автор употребляет этот термин в знак признательности Максу Веберу, который использовал его в качестве синонима для слова «нотабли», поскольку сравнение с римской знатью звучит все-таки чересчур радикально. — Прим. перев.

8

Особая позиция верховных судов в этом отношении — это только разновидность описанного выше общего принципа, и мы вернемся к этому позже.

9

Право давать заключения по судебным делам. — Прим. перев.

10

Цит. по: Maurice Cranston, Freedom (London: Longmans, Green & Co., 1953), p. 13.

11

Доказательства запланированной терминологической путаницы такого рода можно найти в книге: R. N. Carew-Hunt Guide to Communist Jargon (London: Geoffrey Bles, 1957).

12

Крестьяне. — Прим. ред.

13

Ежегодный цикл публичных лекций, с которыми выступают выдающиеся юристы, адвокаты судьи, и др.; тексты лекций выходят в издательстве Sweet & Maxwell. — Прим. перев.

14

В недавно опубликованной статье «Правовые привилегии профсоюзов» (“Legal Immunities of Labor Unions”) Роско Паунд, декан Гарвардской школы права, предлагает подробное описание привилегий, которые предоставляют этим организациям закон США. Статья опубликована в сборнике статей: Labor Unions and Public Policy (Washington, D. C.: American Enterprise Association, 1958).

15

Lewis Carroll (Charles Lutwidge Dodgson), “Through the Looking Glass,” in The Lewis Carroll Book, ed. Richard Herrick (New York: Tudor Publishing Co., 1944), p. 238. [Кэрролл Л. Приключения Алисы в Стране Чудес. Сквозь зеркало и что там увидела Алиса, или Алиса в Зазеркалье. М.: Наука, Глав. редакция физ. — мат. лит-ры, 1991.]

16

Несмотря на противоположное мнение Герберта Рида (его приводит Морис Крэнстон: Maurice Cranston, op. cit., p. 44).

17

Толстой Л. Н. Война и мир. Т. 2. Часть 4 (I). — Прим. ред.

18

Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New Haven: Yale University Press, 1949), p. 281.

19

Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New Haven: Yale University Press, 1949), p. 281.

20

А. К. Романов определяет этот термин следующим образом: «…принцип англо-американского права, предусматривающий верховенство права над законом» (Романов А. К. Правовая система Англии. М.: Дело, 2000. С. 333). — Прим. науч. ред.

21

F. A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law (Cairo: Fiftieth Anniversary Commemoration Lectures, National Bank of Egypt, 1955), p. 2. Практически тот же текст был опубликован Хайеком в книге The Constitution of Liberty.

22

И то, и другое, и третье переводится как «административное право» и обозначает примерно то же, что «административное право» в российском понимании. — Прим. перев.

23

Буквальный перевод с английского — «административное право»; имеет мало общего с тем, что мы на континенте обозначаем теми же словами. — Прим. перев.